BGH,
Beschl. v. 1.4.2008 - 5 StR 90/08
5 StR 90/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1.4.2008
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1.4.2008
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Potsdam vom 1. August 2007 gemäß § 349 Abs.
4 StPO
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des
Betrugs in drei Fällen schuldig ist, und
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen
„gewerbsmäßigen“ Betrugs in 16
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und
zwei Monaten verurteilt und daneben gegen ihn ein Berufsverbot
ausgesprochen. Die auf die Sachrüge und
Verfahrensrügen gestützte Revision des Angeklagten
gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im
Übrigen ist sein Rechtsmittel aus den Gründen der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
1
- 3 -
1. Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen 1 bis 14 der
Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung
nicht stand. Der Senat ändert die Verurteilung insoweit auf
Tateinheit ab. Es ist auszuschließen, dass der Angeklagte
sich gegen die Änderung des Konkurrenzverhältnisses
wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
2
Nach den Feststellungen führte der Angeklagte die
Vermittlungsgeschäfte mit den geschädigten
Verkäufern von Personenkraftwagen bzw. in den Fällen
3 und 10 der Urteilsgründe mit den geschädigten
Käufern nicht selbst durch, sondern
überließ dies innerhalb der von ihm zweimal
umbenannten Gesellschaft den von ihm angestellten und angewiesenen
gutgläubigen Tatmittlern (§ 263 Abs. 1 StGB i.V.m.
§ 25 Abs. 1 zweite Variante StGB). Die Feststellungen belegen
keinen eigenständigen, nur jeweils einen der
Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten.
Sofern er in Einzelfällen die betrügerisch erlangten
Bargelder aus der Firmenkasse entnahm, geschah dies erst nach
Tatbeendigung. Damit erschöpften sich die Tatbeiträge
des Angeklagten im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf
Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebs und sind damit als
- uneigentliches - Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im
Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGHSt 49,
177, 184; BGHR StGB § 263 Täterschaft 1; BGH NStZ
1996, 296 f.).
3
2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die
Kennzeichnung als „gewerbsmäßig“
hat daher zu entfallen (vgl. auch unten 3b).
4
3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.
5
a) Die Zusammenziehung der genannten 14 Fälle zu einer Tat
ließe für sich genommen den Schuldumfang
unberührt (vgl. BGHR StGB § 263 Täterschaft
1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 5 StR
572/07, Rdn. 5). Gleiches gilt in diesem Fallkomplex im Hinblick auf
6
- 4 -
das vom Landgericht zutreffend angenommene Regelbeispiel der
Gewerbsmäßigkeit. Der Angeklagte beherrschte die
GmbH und entzog ihr mittels überhöhter Mietzahlungen
und weiterer Scheingeschäfte die zuvor betrügerisch
erlangten Kaufpreisgelder (UA S. 15 ff). Vereinnahmt der Angeklagte
für eine von ihm beherrschte GmbH Gelder, dann reicht es
für die Gewerbsmäßigkeit aus, wenn er sich
aus diesen Zahlungen bedient (BGHR StGB § 261 Strafzumessung
2; BGH wistra 2008, 104).
Gleichwohl sind sämtliche - angesichts der
Schadensbeträge in den Einzelfällen als empfindlich
zu bewertenden - Einzelstrafen und die Gesamtstrafe aufzuheben. Dies
ist schon deshalb geboten, weil das Landgericht der Strafzumessung
einen durch die 16 Betrugstaten verursachten Schaden in Höhe
von rund 232.000 Euro zugrundegelegt hat. Tatsächlich
errechnet sich jedoch aus den festgestellten Schadensbeträgen
in den Einzelfällen eine Summe von rund 157.000 Euro. Der
Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht den
zu hoch angesetzten Gesamtschadensbetrag auch bei Verhängung
der Einzelstrafen in den Blick genommen hat.
7
b) Hinzu kommt insbesondere, dass die
Gewerbsmäßigkeit der Betrugstaten in den
Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe, für
welche das Landgericht allein wegen der Schadenshöhe die
höchsten Einzelstrafen verhängt hat, nicht belegt ist
(vgl. dazu BGH wistra 2008, 104; 1999, 465; 1994, 230, 232; BGH, Urteil
vom 21. Juni 2007 - 5 StR 532/06, Rdn. 27).
8
c) Der Senat hält die bisher getroffenen Feststellungen
aufrecht. Er schließt aus, dass sich in einem neuen
Rechtsgang in den Fällen 15 und 16 der Urteilsgründe
Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit treffen lassen.
Das Berufsverbot bleibt unberührt.
9
4. Damit sind drei Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter
Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358
Abs. 2 Satz 1 StPO) neu festzusetzen. Dabei gilt hinsichtlich des
ersten Fallkomplexes (Fälle 1 bis 14
10
- 5 -
der Urteilsgründe), dass die Höhe der bisherigen,
nunmehr entfallenen Einzelstrafen überschritten werden darf.
Allerdings darf die Summe der bisherigen Einzelstrafen aus den
Fällen 1 bis 14 der Urteilsgründe bei der Bemessung
der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten
werden (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue
Tatrichter kann zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht im
Widerspruch stehende weitere Feststellungen treffen.
Basdorf Gerhardt Raum
Brause Schaal |
