BGH,
Beschl. v. 13.10.2009 - 5 ARs 57/09
5 ARs 57/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 13. Oktober 2009
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u. a.
hier: Anfrage des 2. Strafsenats vom 23. September 2009 - 2 StR 305/09 -
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2009
beschlossen:
Der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht Rechtsprechung
des 5. Strafsenats nicht entgegen.
G r ü n d e
1. Der 2. Strafsenat beabsichtigt, die Aufhebung eines Urteils wegen
eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des § 67 Abs. 2
Sätze 2 und 3 StGB auf einen nicht revidierenden
Mitangeklagten gemäß § 357 Satz 1 StPO zu
erstrecken, wenn sich die vom Tatrichter festgestellte voraussichtliche
(d. h. voraussichtlich erforderliche) Dauer der Unterbringung nach
§ 64 StGB auch für den Mitangeklagten aus den
Urteilsgründen ergibt und der Tatrichter bei dem
Mitangeklagten ebenso wie beim Revisionsführer sich bei der
Bemessung des vorab zu vollstreckenden Teils der Freiheitsstrafe
entgegen § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht am Halbstrafenzeitpunkt
orientiert hat.
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Der 2. Strafsenat hat bei den übrigen Strafsenaten angefragt,
ob gegebenenfalls an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
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2. Der beabsichtigten Anwendung des § 357 Satz 1 StPO liegt
die besonders gelagerte Fallkonstellation zugrunde, dass aufgrund eines
den Nichtrevidenten in identischer Weise wie den Revidenten belastenden
Rechtsanwendungsfehlers eine Durchentscheidung des Revisionsgerichts
(§ 354 Abs. 1 StPO) erfolgen soll, die mit der
Verkürzung des nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB zu
bestimmenden Teilvorwegvollzugs sofort und ausschließlich
begünstigend für den Nichtrevidenten wirkt. Unter
diesen besonderen Voraussetzungen hat der Senat keine Bedenken gegen
die beabsichtigte Entscheidung. Dies gilt ungeachtet nach Auffassung
des Senats grund-
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sätzlich gebotener restriktiver Anwendung des § 357
StPO, namentlich bezogen auf den fast regelmäßig von
individuellen Wertungsfragen beeinflussten Rechtsfolgenbereich (vgl.
nur, auch m.w.N. zu § 67 Abs. 2 StGB, BGHR StPO § 357
Erstreckung 4). Auch die grundsätzlich unerlässliche
vorherige Anhörung des von der Anwendung des § 357
StPO betroffenen Nichtrevidenten, der die Entscheidung darauf durch
einen Widerspruch verhindern kann (vgl. BGHR StPO § 357
Entscheidung 2), ist im vorliegenden Sonderfall einer sofortigen
ausschließlich begünstigenden Wirkung entbehrlich.
3. Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht der beabsichtigten
Entscheidung bezogen auf diesen Sonderfall nicht entgegen. Der Senat
weist allerdings auf zwei Entscheidungen zu § 67 Abs. 2 StGB
hin, in denen er eine prinzipiell erwägbare Anwendung des
§ 357 Satz 1 StPO unterlassen hat und die er nicht etwa
aufgibt:
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(1) Im Fall einer Aufhebung und Zurückverweisung auf die
Revision eines bestraften und in einer Entziehungsanstalt
untergebrachten Angeklagten allein zur Nachholung einer unterbliebenen
Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge nach
§ 67 Abs. 2 StGB hat der Senat keine entsprechende
Entscheidung betreffend den vom Tatgericht gleichermaßen
verurteilten, ebenfalls revidierenden Mitangeklagten getroffen, der
indes die Anordnung der Maßregel und damit auch die Frage der
Vollstreckungsreihenfolge nachträglich wirksam vom
Revisionsangriff ausgenommen hatte (Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2007
- 5 StR 374/07; vgl. zur Anwendbarkeit des § 357 StPO auf
diese prozessuale Konstellation: Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl.
§ 357 Rdn. 7).
(2) Der Senat hat ferner in einem Fall, in dem das Tatgericht verkannt
hatte, dass Untersuchungshaft auf den vorab zu vollstreckenden
Strafteil anzurechnen, der Teilvorwegvollzug folglich nicht um die
Dauer der bis zum Urteil erlittenen Untersuchungshaft zu
kürzen ist, dem entsprechenden Antrag des Generalbundesanwalts
folgend, auf die Revision eines Angeklagten
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den Teilvorwegvollzug im Wege der Durchentscheidung -
verlängernd - korrigiert, auf den vom selben Rechtsirrtum
betroffenen Nichtrevidenten indes § 357 StPO nicht angewendet
(Senatsbeschluss vom 24. März 2009 - 5 StR 87/09).
In beiden Fällen dürfte es bereits an der nach
§ 357 Satz 1 StPO erforderlichen Aufhebung
„zugunsten eines Angeklagten“ gefehlt haben.
Für eine entsprechende Anwendung des § 358 Abs. 2
Satz 3 StPO, auf den sich die erstgenannte Entscheidung
ausdrücklich gestützt hat, auf § 357 StPO
besteht kein Anlass. Jedenfalls fehlte es in beiden Fällen an
der eingangs dargelegten Sonderkonstellation des Falles, der Gegenstand
der Anfrage ist und auf den sich die zustimmende Antwort des Senats
allein bezieht.
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