BGH,
Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 68/08
5 StR 68/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
15.4.2008
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15.4.2008
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 30. Juli 2007 gemäß § 349 Abs. 4
StPO
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des
gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs sowie des Betrugs
in drei Fällen schuldig ist, und
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und
bandenmäßigen Betrugs in 151 Fällen, davon
in 53 Fällen wegen Versuchs, und wegen
„gewerbsmäßigen“ Betrugs in 50
Fällen, davon in 19 Fällen wegen Versuchs, unter
Einbeziehung von Einzelfreiheitsstrafen aus einer
rechtskräftigen Vorentscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die auf die
Sachrüge und Verfahrensrügen gestützte
Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor er-
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sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Annahme von Tatmehrheit innerhalb der vier Fallkomplexe
hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat
ändert die Verurteilung jeweils auf Tateinheit ab. Es ist
auszuschließen, dass sich der Angeklagte bei einem vorherigen
Hinweis auf die Änderung des Konkurrenzverhältnisses
gegen die Tatvorwürfe wirksamer als geschehen hätte
verteidigen können.
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Im vorliegenden Fall gilt hinsichtlich der Beurteilung der
Konkurrenzverhältnisse nichts anderes als in dem Verfahren
gegen einen weiteren Angeklagten aus derselben Tätergruppe,
die der Senatsbeschluss vom 9. Januar 2008 - 5 StR 572/07 behandelt:
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Nach den Feststellungen reichte der Angeklagte die Gutscheine
für die Vermittlung von Arbeitslosen nicht selbst bei den
Zweigstellen der geschädigten Bundesagentur für
Arbeit ein. Dies übernahmen gemäß dem
Tatplan vom Angeklagten bzw. seinen Mittätern angestellte und
angewiesene Bürokräfte. Die Feststellungen belegen
einen eigenständigen, nur jeweils einen der
Einzelfälle fördernden Tatbeitrag des Angeklagten
weder bei der „J. KG mbH“ (elf vollendete und sechs
versuchte Einzelfälle) noch bei den beiden im Rahmen der
„Jo. KG“ begangenen Betrugsserien (zehn vollendete
und vier versuchte Einzelfälle bzw. zehn vollendete und neun
versuchte Einzelfälle) oder bei der im Rahmen der
„Job. KG“ nunmehr bandenmäßig
begangenen Betrugsserie (98 vollendete und 53 versuchte
Einzelfälle). Die Tatbeiträge des Angeklagten
erschöpften sich damit innerhalb der vier Fallkomplexe im
Aufbau und in der Aufrechterhaltung der auf Straftaten ausgerichteten
Geschäftsbetriebe und sind damit jeweils zu einer
einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB
zusammenzufassen (vgl. BGH aaO Rdn. 3 m.w.N.). Damit bedarf es auch
hier keiner Entscheidung darüber, ob die
Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer im
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vierten Tatkomplex mit für den Angeklagten im Ergebnis
nutzlosen Tätigkeiten jeweils eigenständige
Betrugsfälle darstellen könnte. Die in diesem
Tatkomplex zutreffende Annahme von Gewerbs- und
Bandenmäßigkeit wird ebenfalls durch die
Änderung des Konkurrenzverhältnisses nicht
berührt (vgl. BGH aaO Rdn. 4 m.N.).
2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die
Kennzeichnung als „gewerbsmäßig“
hat daher hinsichtlich der Betrugstaten aus den ersten drei
Tatkomplexen zu entfallen.
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3. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt
hier die Aufhebung sämtlicher Einzelstrafen und der
Gesamtstrafe. Zwar lässt die Umstellung von mehreren Taten auf
eine Tat für sich genommen den Schuldumfang
unberührt, so dass regelmäßig zu
erwägen ist, die bisherige Gesamtstrafe als Strafe
aufrechtzuerhalten (vgl. BGHR StGB § 263 Täterschaft
1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 5 StR
572/07 Rdn. 5). Bei der Umstellung von einer Vielzahl tatmehrheitlicher
Taten auf vier tatmehrheitliche Taten ist eine entsprechende
Vorgehensweise hier nicht möglich. Den auf der Grundlage des
neu gefassten Schuldspruchs festzusetzenden Einzelstrafen sind jeweils
deutlich höhere Schadensbeträge zugrundezulegen (vgl.
auch BGH, Beschluss vom 4.3.2008 - 5 StR 594/07 Rdn. 12). Der Senat
wäre hier auch gehindert, etwa auf der Grundlage der jeweils
höchsten Einzelstrafe aus den vier Tatkomplexen auf
Aufrechterhaltung der - auch unter Berücksichtigung eines
insgesamt durch die Taten verursachten Schadens von rund 160.000 Euro,
der Vorbelastungen des Angeklagten und des Umstands, dass er die Taten
während einer Bewährungszeit begangen hat - als
empfindlich zu bewertenden Gesamtstrafe selbst zu entscheiden.
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4. Nach alledem sind vier Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter
Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358
Abs. 2 Satz 1 StPO) auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen neu festzu-
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setzen. Dabei gilt hinsichtlich des jeweiligen Fallkomplexes, dass die
Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen
überschritten werden darf; allerdings darf jeweils die Summe
der bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der neu festzusetzenden
Einzelstrafe nicht überschritten werden (vgl. BGHR StPO
§ 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den
aufrechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere
Feststellungen treffen.
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