BGH,
Beschl. v. 18.2.2009 - 1 StR 731/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 731/08
vom
18. Februar 2009
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja nur 1.
Veröffentlichung: ja
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§ 263 Abs. 1 StGB
1. Beim betrügerisch veranlassten Eingehen eines
Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten
Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Schadens auf den unmittelbar
mit der Vermögensverfügung des Geschädigten
eingetretenen Vermögensnachteil abzustellen. Allein hierauf
muss sich das voluntative Element des Vorsatzes beim Täter
beziehen. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es
insoweit nicht an.
2. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar
eingetretene Vermögensschaden ist durch das Verlustrisiko zum
Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt. Dies
stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endgültigen
Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche)
Vermögensgefährdung. Die Höhe des
Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist
nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bewerten. Ist
eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht
möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies
kann durch Schätzung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein
Beurteilungsspielraum zu.
BGH, Beschl. vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08 - LG München I
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in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2009
beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
München I vom 30. Juli 2008 wird als unbegründet
verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu
tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60
Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren
und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus
den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und
dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche
der Verletzten entgegenstehen.
1
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der
Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
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Der Erörterung bedarf nur Folgendes:
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1. Zum Betrugsschaden:
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Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die
„Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder
an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen
endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der
jeweiligen Anla-
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gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur
schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.
a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:
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Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte,
hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten
danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der
gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden
in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an
Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger
(15 Millionen €) versprach der Angeklagte die
Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer
Rendite von 50 %.
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Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen
Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen
zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte
er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder
einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der
Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in
Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.
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Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen
in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach -
insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten.
7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus.
Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital
zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt.
Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch
Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen
€ sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).
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b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die
Vermögensverfügung (hier die
vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den
Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu
einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen
Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden
führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102;
16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18;
51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1,
Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5
StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2.
Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB §
263 Rdn. 442 ff.).
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Maßgeblich ist der Zeitpunkt der
Vermögensverfügung, also der Vergleich des
Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der
Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in
LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen,
wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung),
berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie
sich die Dinge später entwickeln, ist für die
strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.).
Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt
51, 10, 17 Rdn. 23).
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Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer
täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über
der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in
derartigen Fällen ist mit der
Vermögensverfügung bei Saldierung der
Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden
unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten
Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend
und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008
- 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis
22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue
gemäß § 266 StGB). Dement
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sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher:
„Für Risikogeschäfte, wie sie hier in Rede
stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit
vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene
Verpflichtung wertmäßig höher ist als die
ihm dafür gewährte Gegenleistung unter
Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der
Vermögensverfügung gegebenen
Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch
BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme
einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass
nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der
gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie
schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat;
sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718:
„Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die
‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein
Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust)
und Gefährdung (Beeinträchtigung) besteht bei
wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein
quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl.
§ 263 Rdn. 168 m.w.N.).
Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht
mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust,
eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei
wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist
auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des
Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und
eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und
der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu
bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn.
569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl.
Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu
IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente,
Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie
Lüdenbach in
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Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach
in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der
Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste
(§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch
Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die
Institute des Bilanzrechts; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von
Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten
nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist
kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb
Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im
Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB
§ 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht
nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis
stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln
auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten
betraut sind).
Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt
der Vermögensverfügung nicht möglich ist,
wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts
Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann
durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten
Beurteilungsspielraums geschehen.
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Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung
des Schadens als konkrete (schadensgleiche)
Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit
von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang
auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des
Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr
der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum
Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur
abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263
Rdn. 96). Die Notwendigkeit, den mit der
Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen
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Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur
Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.
Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur
„schadensgleicher“ Gefährdungen unter den
Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum
vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.
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Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung
des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss
sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters
erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es
nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der
Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199,
204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines
eingeräumten Rücktrittsrechts; BGHSt 23, 300, 303:
die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur
entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008
- 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ...
Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei
Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf
nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder
darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden
werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263
Rdn. 246).
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c) Die Täuschung der Anleger über das
„Anlagemodell“, über dessen
tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen
Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten
Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch
für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch
nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später
absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die
Strafkammer zu Recht nur - als Schadenswiedergutmachung
gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den
Investoren für ihre
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Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung
wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem
immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr
Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge
ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des
vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch
hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“
des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang
weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf
basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten
eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die
versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen
Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von
Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an
sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen
Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier
zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende
zu erwarten, jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das
System zusammenbricht, sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen
oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.
2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:
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Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz
gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und
einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte,
alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem
besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic
Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen
Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der
Anklageerhebung in der Schlussverfügung
gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung
weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer
mögli-
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chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen
(§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe
die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“
strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese
Möglichkeit hingewiesen zu haben.
Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es
insoweit jedoch nicht.
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Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die
strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der
Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat
vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente, um
sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und
in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die
Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten
gesehen.
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Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der
Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten
Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der
Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken, in der
Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten
gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der
Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für
den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen
als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten
Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des
Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine
mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens
des Landgerichts keine Rolle.
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All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren
Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer
aufgeführte strafzumes-
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sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich
durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich
der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte
verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die
Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild
kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist
selbstverständlich.
Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der
Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als
Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit
relevant sein könnte, war nach dem auch der
Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang
(Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S.
hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in
der Hauptverhandlung auch eingeräumt.
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3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41
StGB:
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Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der
Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben
einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß
§ 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu
erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter
ein beträchtliches Vermögen erworben hat.
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Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der
Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41
Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu
bleiben haben, die dem Verfall gemäß
§§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl.
§ 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach
§ 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van
Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht
hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2
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StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 €
aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem
Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der
Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der
Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und
Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio.
€) fließen damit an die Geschädigten oder -
unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch
in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu
den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag
deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe
gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann
noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer
Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen
bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu
hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche
konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.
4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des
Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009
verwiesen.
29
Nack Kolz Hebenstreit
Elf Jäger |
