BGH,
Beschl. v. 26.5.2009 - 4 StR 10/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 10/09
vom
26. Mai 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung des
Beschwerdeführers am 26. Mai 2009 gemäß
§§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Essen vom 9. Juni 2008 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den
Fällen II. 2. k) (Fall 120 der Anklageschrift) und l) (Fall
121 der Anklageschrift) der Urteilsgründe verurteilt worden
ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens
und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen;
b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert,
dass der Angeklagte wegen vorsätzlicher unterlassener
Insolvenzantragstellung, vorsätzlichen Bankrotts, Betruges in
vierzehn Fällen, Untreue, Beihilfe zur
Gläubigerbegünstigung und uneidlicher Falschaussage
schuldig ist;
c) das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über die
Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung,
Bankrotts, Betruges in dreizehn Fällen, versuchten Betruges,
Untreue, Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung,
veruntreuender Unterschlagung und uneidlicher Falschaussage zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihm die
Ausübung seines Berufes als Bauträger und Baubetreuer
für die Dauer von drei Jahren untersagt. Im Übrigen
wurde der Angeklagte freigesprochen. Mit seiner Revision rügt
der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.
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Der Senat hat das Verfahren in den Fällen II. 2. k) (Fall 120
der Anklageschrift) und l) (Fall 121 der Anklageschrift) der
Urteilsgründe auf Antrag des Generalbundesanwalts eingestellt.
Ferner war eine Schuldspruchberichtigung dahingehend geboten, dass der
Angeklagte des Betruges in vierzehn Fällen schuldig ist. Nach
den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts liegt
ein offensichtliches Verkündungsversehen in dem Sinne vor,
dass dem Landgericht ein Fehler allein bei der Zählung der
tatsächlich abgeurteilten Fälle des Betruges
unterlaufen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 - 3 StR 15/04).
Dies führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen
Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das
Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
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Soweit der Generalbundesanwalt Bedenken gegen die Annahme von besonders
schweren Fällen des Betruges hinsichtlich der Fälle
II. 2. f) (Fall 115 der Anklageschrift) und h) (Fall 117 der
Anklageschrift) der Urteilsgründe äußert,
teilt der Senat diese nicht. Für
gewerbsmäßiges Handeln reicht es aus, wenn sich der
Täter mittelbare Vorteile aus den Tathandlungen verspricht,
insbesondere wenn die Vermögensvorteile an eine von ihm
beherrschte Gesell-
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schaft fließen. Insoweit ist erforderlich, dass der
Täter ohne weiteres auf diese Vorteile zugreifen kann (BGH,
Beschluss vom 5. Juni 2008 - 1 StR 126/08). Der Angeklagte beherrschte
als faktischer Geschäftsführer die A. GmbH und
benutzte ausschließlich das im Eigentum der GmbH stehende
Fahrzeug Mercedes S 430, weshalb er aus den betrügerisch in
Anspruch genommenen Leistungen der L. AG zumindest mittelbare Vorteile
hatte. Als Mieter und damit Nutzer der im Eigentum seines Sohnes
stehenden Immobilie resultieren aus den durchgeführten
Arbeiten an dem Einfamilienhaus ebenfalls zumindest mittelbare Vorteile
für den Angeklagten. Dass das Landgericht kein
gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten im Fall II.
2. g) (Fall 116 der Anklageschrift) angenommen und daher nicht den
Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB angewendet hat, beschwert
den Angeklagten nicht.
Wegen des mit der Teileinstellung verbundenen Wegfalls der
Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten sowie einem Jahr und
drei Monaten konnte die erkannte Gesamtstrafe keinen Bestand haben.
Denn der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass
das Landgericht auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs
eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.
Die zu Grunde liegenden Feststellungen sind rechtsfehlerfrei ge-
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troffen und können deshalb bestehen bleiben. Dies
schließt ergänzende Feststellungen durch den neuen
Tatrichter, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen,
nicht aus.
Tepperwien Athing Ernemann
RiBGH Dr. Franke ist
infolge Urlaubs gehindert
zu unterschreiben
Tepperwien Mutzbauer |
