BGH,
Beschl. v. 29.10.2008 - 2 StR 386/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
2 StR 386/08
vom
29. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Raubes u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29.
Oktober 2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
die Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Prof. Dr. Schmitt,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
beschlossen:
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I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden, dass ein
Härteausgleich in den Fällen nicht zu
gewähren ist, in denen eine nachträgliche
Gesamtstrafenbildung mit Strafen aus ausländischen
Verurteilungen nicht vorgenommen werden kann.
Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an der
bisherigen Rechtsprechung festgehalten wird.
II. Die Verhandlung wird ausgesetzt.
Gründe:
I.
Der Revisionssache liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit
mit gefährlicher Körperverletzung zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen
hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Revision
eingelegt. Nach dem Rügevorbringen ist das Rechtsmittel auf
den Strafausspruch beschränkt.
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1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern
drei Raubüberfälle auf Juweliergeschäfte in
Frankreich, Belgien und Deutschland begangen. Wegen eines
Überfalls am 13. März 2003 in Paris wurde er am 20.
Mai 2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni
2006 von
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dem Schwurgericht Paris u. a. wegen bandenmäßig
organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren
verurteilt. Seitdem befand er sich bis zur Auslieferung in dieser Sache
nach Deutschland am 10. April 2008 dort in Strafhaft. Während
sich der Angeklagte in Frankreich noch in Untersuchungshaft befand,
wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement K. in
der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines
bewaffneten Überfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert
von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer
Gefängnisstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung
des Angeklagten nach Belgien zur Vollstreckung dieser Strafe ist von
französischen Behörden bereits bewilligt, aber wegen
der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden. Nach
rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland
ist der Angeklagte wieder nach Frankreich zu überstellen.
Dem angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren liegt ein
Überfall auf ein Juweliergeschäft in Frankfurt am
Main am 29. März 2003 zu Grunde. Der Angeklagte bedrohte
Kunden und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreckschusspistole; ein
Mittäter drückte unterdessen einer
Verkäuferin den metallenen Teil eines Schraubendrehers fest an
den Hals und zwang sie, die Tür zum Schaufensterraum zu
öffnen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter
160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die
Verkäuferin erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer
am Hals. Unmittelbar nach dem Überfall fuhr der Angeklagte
zurück nach Frankreich.
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2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250
Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat einen minder schweren Fall nach
§ 250 Abs. 3 StGB zunächst ausdrücklich
verneint und an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für
tat und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und in
Belgien verhängten Strafen jedoch einen
Härteausgleich vorgenommen,
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deshalb die Strafrahmenuntergrenze des § 250 Abs. 2 StGB
unterschritten und auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs
Monaten erkannt. Hilfsweise hat es ausgeführt, dass die Kammer
auch zu diesem Strafmaß gekommen wäre, wenn sie die
Unterschreitung des Mindeststrafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB
nicht vorgenommen hätte. In diesem Fall hätte sie die
zu erwartende lange Haftzeit des Angeklagten aus den
ausländischen Urteilen in die Gesamtbetrachtung bei der
Prüfung eines minder schweren Falles nach § 250 Abs.
3 StGB eingestellt und diesen dann bejaht.
Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den
Härteausgleich als auch die Strafzumessungsgründe als
solche; sie hält die ausgeurteilte Strafe für nicht
mehr schuldangemessen.
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II.
Für die Entscheidung über die Revision ist die Frage
maßgeblich, ob das Landgericht zu Recht einen
Härteausgleich wegen der aus Rechtsgründen nicht
möglichen Bildung einer Gesamtstrafe mit den Strafen aus den
ausländischen Urteilen gewährt hat.
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Der Senat beabsichtigt, auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft das
angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Er hält die
Gewährung eines Härteausgleichs in Fällen
der vorliegenden Art für rechtlich nicht zulässig.
Dies würde zur Aufhebung des Strafausspruchs führen.
Die Hilfserwägungen der Strafkammer, wonach sie, wenn sie die
Unterschreitung des Mindeststrafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB
nicht vorgenommen hätte, auch zu diesem Strafmaß
gelangt wäre, weil sie dann unter Berücksichtigung
der zu erwartenden langen Haftzeiten aus den ausländischen
Urteilen das Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 250
Abs. 3 StGB bejaht hätte, vermögen den Strafausspruch
nicht zu tragen. Der Senat hält diese Argumentation
für unbeacht-
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lich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und
des Bundesgerichtshofs sind Hilfserwägungen zur Strafzumessung
unzulässig (RGSt 70, 400, 403; 71, 101, 104; BGHSt 7, 359; BGH
NStZ 1998, 305; BGH, Urteile vom 10. April 1953 - 1 StR 133/53, vom 11.
Januar 1955 - 1 StR 302/54 und vom 8. Februar 1955 - 2 StR 301/54). Die
Strafe muss dem Gesamtverhalten des Angeklagten entsprechen, wie es
tatsächlich festgestellt und rechtlich zu beurteilen ist. Es
wird regelmäßig nicht hinreichend sicher erkennbar
sein, ob die Strafe für eine nicht festgestellte Tat oder
für den Fall angemessen ist, dass sie rechtlich anders als
geschehen zu beurteilen wäre. Zwar hat das Landgericht hier
seine Hilfserwägung nicht darauf gestützt, wie es die
Strafe bemessen hätte, wenn es andere tatsächliche
Feststellungen getroffen oder die Tat als solche anders rechtlich
gewürdigt hätte. Der Senat hält
Hilfserwägungen aber auch dann für
unzulässig, wenn sie der Tatrichter nur für den Fall
anstellt, dass er einen anderen Strafrahmen für dieselbe Tat
zu Grunde gelegt hätte oder dass von ihm eigentlich als
wesentlich angesehene Strafzumessungsgründe aus
Rechtsgründen nicht hätten berücksichtigt
werden dürfen.
III.
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe mit
Strafen aus ausländischen Urteilen nicht gebildet werden kann
und in denen eine gemeinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland
allenfalls theoretisch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB
möglich gewesen wäre, ist ein Härteausgleich
oder die Anwendung des Rechtsgedankens des Härteausgleichs
nach Auffassung des Senats weder rechtlich erforderlich noch aus
allgemeinen Erwägungen angezeigt.
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1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei
gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt
worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe
Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Ender-
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gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten
in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden
wären (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32,
190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an sich
mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran,
dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt,
verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende
Härte nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der nunmehr zu
verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33,
131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in
diesen Fällen eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich
ausschließt, ändert nichts an der dem Prinzip der
nachträglichen Gesamtstrafenbildung zu Grunde liegenden
Forderung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung
ergebenden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die
Zäsurwirkung einer früheren Strafe die Bildung einer
Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es
dagegen an einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa wenn die
Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung
ausgesetzt war und nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen
wurde, kommt ein Härteausgleich nicht in Betracht (BGH NStZ-RR
1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82).
2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschiedene
Fallgruppen herausgebildet, in denen außer in den
vorgenannten Fällen ebenfalls ein Härteausgleich
für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu
gewähren ist.
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a) Die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer
Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ist unzulässig
(BGHSt 14, 287, 288; 36, 270, 272); die Verhängung einer
Einheitsstrafe für Straftaten, auf die teils Jugendstrafrecht,
teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, kommt nach
§ 32 JGG nur bei gleichzeitiger Aburteilung in einer
Verhandlung in Betracht. Die durch die getrennte Aburteilung
begründete Härte hat der Tatrichter jedoch
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nach ständiger Rechtsprechung (beispielsweise BGHR StGB
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 6) bei der
Strafzumessung für die Erwachsenenstraftat zu
berücksichtigen.
b) Eine Gesamtstrafenbildung ist trotz Vorliegens der Voraussetzungen
des § 55 StGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ausgeschlossen, wenn das frühere Urteil keine Einzelstrafen
enthält (BGHSt 43, 34; 41, 374). Allerdings darf der
Angeklagte nach gefestigter Rechtsprechung auch in diesem Fall durch
die getrennte Aburteilung keine Nachteile erleiden, so dass
gegebenenfalls ein Härteausgleich vorzunehmen ist.
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c) Ein Härteausgleich hat auch zu erfolgen, wenn keine
Gesamtstrafe gebildet werden kann, weil in einer
Auslieferungsbewilligung die Zustimmung hierzu verweigert wurde (BGH,
Beschluss vom 22. April 2004 - 3 StR 115/04). In einem anderen Fall hat
es der Bundesgerichtshof gebilligt, dass das Landgericht wegen eines
Vollstreckungshindernisses nach § 456 a StPO für die
frühere Strafe, weil die Auslieferung nur für das
neue Verfahren erfolgt ist, von einem Härteausgleich abgesehen
hat (vgl. BGH NStZ 2000, 263); desgleichen bei lebenslanger
Freiheitsstrafe und einem Vollstreckungshindernis nach Art. 54
SDÜ (BGH NStZ 1999, 579, 581).
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d) Ein Härteausgleich hat schließlich auch zu
erfolgen, wenn durch die Notwendigkeit von mehreren Gesamtstrafen auf
Grund der Zufälligkeit der Zäsurwirkung insgesamt ein
zu hohes Strafübel entsteht (BGHSt 41, 310; 44, 179, 185 f.).
Führt die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden
Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, so muss das Gericht
einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten
ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels
ausgleichen.
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e) Ein im Wege des Härteausgleichs zu
berücksichtigender Nachteil liegt jedoch nicht stets vor. Eine
besonders nachteilige Auswirkung der Zäsur tritt vor allem
dann ein, wenn die die Zäsur begründende Strafe nur
ganz geringfügig ist. Dass eine einbezogene Freiheitsstrafe
zur Bewährung ausgesetzt war, die durch die Einbeziehung
entfiel, kann hingegen außer Acht bleiben, da es andernfalls
auf Grund der neuen Straftat zu einem Bewährungswiderruf
gekommen wäre. Etwas anderes gilt hingegen, wenn die zur
Bewährung ausgesetzte Strafe erlassfähig war; in
diesen Fällen ist wiederum ein Härteausgleich zu
gewähren (BGH NStZ 1993, 235; Beschluss vom 10. Januar 2001 -
3 StR 516/00). Allein der Umstand, dass die Zäsurwirkung eine
dem Angeklagten noch günstigere Gesamtstrafenbildung
verhindert hat, begründet keinen auszugleichenden Nachteil.
Dieser wäre erst dann gegeben, wenn die Summe der
tatsächlich verhängten Strafen für die
begangenen Taten nicht mehr als schuldangemessen angesehen werden
könnte. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Angeklagte die
zweite Tat trotz der die Zäsur bewirkenden Verurteilung
begangen hat (vgl. BGH NStZ 2002, 196).
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Aber selbst wenn die neuen Taten grundsätzlich nicht
gesamtstrafenfähig sind, hat der Tatrichter noch nicht
(vollständig) verbüßte oder zur
Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafen bei der Strafzumessung
zu berücksichtigen. Auch in solchen Fällen entspricht
es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass - schon mit
Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das
künftige Leben des Täters zu erwarten sind
(§ 46 Abs. 1 StGB) - das Gesamtstrafübel und der zu
erwartende Bewährungswiderruf bei Festsetzung der neuen Strafe
im Auge behalten werden müssen. Auch in diesen Fällen
ist daher gegebenenfalls die - ohne die frühere Verurteilung
an sich schuldangemessene - neue Strafe entsprechend herabzusetzen, um
ein übermäßiges Gesamtstrafübel zu
vermeiden (BGHSt 41, 310, 313 f.).
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3. Schließlich scheidet die Möglichkeit einer
Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verhängten Strafen aus.
Eine Zusammenfassung von Strafen, die verschiedenen Strafsystemen
angehören, ist unmöglich; es ist nicht
nachprüfbar, in welchem Verhältnis die nach
ausländischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund
des deutschen Strafgesetzbuchs anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl
für Art und Höhe der im Ausland verhängten
Strafe als auch für das im Ausland bestehende System der
Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung des Gedankens des
§ 55 StGB dazu nötigen, nicht vereinbare Straf und
Vollstreckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall
ungewiss ist. Auch ist eine in Deutschland verhängte
Gesamtstrafe von der deutschen Strafvollstreckungsbehörde zu
vollstrecken. Würde darin eine durch ein
ausländisches Gericht verhängte Einzelstrafe
einbezogen, entfiele dadurch nach deutschem Recht die Vollstreckbarkeit
des ausländischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe
einbezogen wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff
in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75, 256;
BGH LM Nr. 1 zu § 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 -
5 StR 571/79; OLG Bremen NJW 1950, 918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144;
OLG Düsseldorf GA 1991, 271 f.).
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Der Bundesgerichtshof hat es allerdings für notwendig
erachtet, auch auf diese Fälle den Rechtsgedanken des
Härteausgleichs zu übertragen, wenn die im Ausland
und die im Inland begangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her
miteinander hätten abgeurteilt werden können (BGHSt
43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000,
1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3.
Kammer des 2. Senats vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - Tz. 5).
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4. Der Senat ist der Auffassung, dass ein Härteausgleich
für im Ausland verhängte Strafen nicht in Betracht
kommt, wenn wegen der dort abgeurteilten
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Taten in Deutschland ein Strafverfahren nicht hätte
durchgeführt werden können, d. h. nicht der
„Zufall“ der Handhabung durch die beteiligten
Behörden eine Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im
Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Ausland begangener Taten
in Deutschland mangels entsprechender rechtlicher und
tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht
möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der
§§ 3 ff. StGB hierfür allenfalls unter dem
Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr.
2 StGB) einen Ansatz, erscheint die Gewährung eines
Härteausgleichs nicht angezeigt. Ein Härteausgleich
dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem Täter dadurch
entstehen, dass keine nachträgliche Gesamtstrafenbildung
gemäß § 55 StGB erfolgen kann. In den
Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine
Gesamtstrafenbildung nach deutschem Recht aber von vornherein so fern
liegend, dass ein Ausgleich für ihr Unterbleiben eine
zusätzliche Bevorzugung des Täters wäre. Es
ist nicht notwendig, international agierende Mehrfachtäter bei
der Strafzumessung auf Grund rein hypothetischer Erwägungen zu
begünstigen. Die Anwendung des Rechtsgedankens des
Härteausgleichs könnte im Einzelfall dazu
führen, dass hohe im Ausland verhängte
Freiheitsstrafen nur noch im Ergebnis schuldunangemessene Strafen in
Deutschland zuließen, die sogar mit der gesetzlichen
Strafuntergrenze in Konflikt gerieten.
In diesen Fällen, in denen ein ausländischer
Täter im Ausland Straftaten begangen hat, die weder
inländische noch international geschützte
Rechtsgüter betreffen, besteht kein Anlass, ihn so zu stellen,
als wären diese Taten gemeinsam mit im Inland begangenen hier
abgeurteilt worden. Dass es zu Aburteilungen in verschiedenen Staaten
kommt, ist bei einer solchen Fallgestaltung vom Täter durch
die Wahl der Tatorte selbst herbeigeführt worden. Die
kriminelle Energie eines solchen Vorgehens kann im Übrigen
gegen den Täter sprechen und bei der Strafzumessung
erschwerend berücksichtigt werden.
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So liegt der Fall hier. Der Angeklagte hat bewusst in Frankreich,
Belgien und Deutschland Überfälle auf
Juwelierläden begangen; in Deutschland hielt er sich nur
wenige Tage zu diesem Zweck auf. Unter diesen Umständen kann
er ebenso wenig wie ein Angeklagter, der trotz der
Zäsurwirkung eines früheren Urteils weitere Taten
begeht, auf Ausgleich der durch die Unmöglichkeit der Bildung
einer Gesamtstrafe bewirkten Härte vertrauen (vgl. BGH NStZ
2002, 196). Einen wie den Angeklagten international
bandenmäßig agierenden Täter durch einen
Härteausgleich zu begünstigen, ist auch
kriminalpolitisch nicht angezeigt. Durch die hohen in Belgien und
Frankreich verhängten Freiheitsstrafen, die in ihrer Summe die
nach § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB höchstmögliche
Gesamtfreiheitsstrafe übersteigen, müsste ein sehr
deutlicher Härteausgleich vorgenommen werden, um dem Gedanken
des Gesamtstrafübels nach deutschem Recht Rechnung zu tragen.
Dadurch würde in entsprechenden Täterkreisen nur die
Hemmschwelle zur Begehung von Taten in Deutschland gesenkt, weil hier
keine hohen Strafen zu erwarten wären.
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Dass der Angeklagte in Frankreich und Belgien zu hohen Haftstrafen
verurteilt worden ist, kann bei der Strafzumessung im Rahmen des
§ 46 StGB berücksichtigt werden. Dabei sind in jedem
Fall die gesetzlichen Strafrahmen zu beachten.
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5. Die Auffassung des Senats weicht möglicherweise von der
Rechtsprechung anderer Senate ab. Die Fälle in BGHSt 43, 79
(Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97) und BGH, NStZ-RR 2000, 105
(Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 5 StR 608/99) liegen zwar anders,
weil hier Betäubungsmitteldelikte abgeurteilt worden sind
(Gerichtsstand nach § 6 Nr. 5 StGB). In dem Verfahren 1 StR
130/97 (Beschluss vom 13. Mai 1997) dürfte der Täter
Deutscher gewesen sein (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB). In den
Entscheidungen BGH NStZ 1998, 134 (Beschluss vom 2. September 1997 - 1
StR 317/97) und NStZ 2008, 709 (Urteil
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vom 26. September 2007 - 1 StR 276/07) ist die Frage des
Härteausgleichs nicht tragend entschieden worden, da jeweils
die Nichterörterung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht
gebilligt worden ist. Der Senat fragt dennoch vorsorglich an, ob an
möglicherweise entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten
wird.
Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck
Cierniak Schmitt |
