BGH,
Beschl. v. 29.9.1999 - 3 StR 359/99
3 StR 359/99
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 359/99
vom
29. September 1999
in der Strafsache gegen
wegen Anstiftung zur besonders schweren Brandstiftung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2
auf dessen Antrag - am 29. September 1999 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Osnabrück vom 1. April 1999 mit den Feststellungen aufgehoben,
jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren
Tatgeschehen und zur subjektiven Tatseite aufrecht erhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur besonders
schweren Brandstiftung gemäß § 26,
§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB n.F. sowie wegen versuchter
Anstiftung zur schweren Brandstiftung (§ 30 Abs. 1, §
306 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet er
sich mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision.
Das Rechtsmittel hat zum überwiegenden Teil Erfolg.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte seit
März 1997 in einem von ihm gepachteten Ladenlokal in O. den
"Onur Market", ein Einzelhandelsgeschäft mit orientalischen
Lebensmitteln, Geschenk- und Haushaltsartikeln. Nach außen
hin war zwar sein Bekannter M. Inhaber der Gewerbeerlaubnis. In
Wahrheit war dieser jedoch im wesentlichen nur der Geldgeber und hatte
mit dem Geschäftsbetrieb kaum etwas zu tun. Als die
Geschäftsentwicklung Anfang 1998 immer ungünstiger
verlief und der Angeklagte sich darüber klar wurde,
daß er durch den Betrieb des "Onur Market" mit jedem weiteren
Tag nur Geld verlieren würde, entschloß er sich, das
Ladenlokal, das im Erdgeschoß eines zweieinhalbgeschossigen,
im übrigen als Wohnhaus mit mehreren Mietwohnungen genutzten
Gebäudes gelegen ist, in Brand zu setzen bzw.
anzünden zu lassen, um auf diese Weise den lediglich Verlust
bringenden Geschäftsbetrieb loszuwerden. Bei der
Feuerversicherungsgesellschaft, mit der er auf den Namen des
vorgeblichen Geschäftsinhabers M. in dessen Vollmacht eine
Inventar- und Betriebsunterbrechungsversicherung mit einer
Gesamtversicherungssumme in Höhe von 90.000 DM abgeschlossen
hatte, wollte er dann den Schaden - zu Unrecht, wie er wußte
- geltend machen. In der Zeit von Januar bis Anfang Februar 1998
führte der Angeklagte zur Verwirklichung seines Plans mehrere
Gespräche mit H. , einem ihm bekannten Kriminellen, und dessen
Bekannten Z. , um sie dazu zu bringen, das Ladenlokal in Brand zu
setzen. Die Verhandlungen waren soweit gediehen, daß der
Angeklagte schon Details der Tatausführung vorgegeben hatte.
Ehe er eine endgültige Einigung über die
Höhe der Entlohnung erzielen konnte, wurde
H. wegen anderer Straftaten in Untersuchungshaft genommen. Nachdem die
Brandlegung durch die zunächst Angesprochenen an der
Verhaftung H. s gescheitert war, beschloß der Angeklagte,
sein ersichtlich bis dahin nicht aufgegebenes Vorhaben von einem
anderen in die Tat umsetzen zu lassen. Es gelang ihm auch, an einem
nicht näher festgestellten Zeitpunkt zwischen März
1998 und dem 14. April 1998 eine bisher nicht ermittelte Person
für die Durchführung seines Plans zu gewinnen. Am 14.
April 1998 wurde der Brand zwischen 1.00 Uhr und 1.30 Uhr gelegt. Der
unbekannte Täter, der sein Vorgehen mit dem Angeklagten
abgestimmt und von diesem einen Schlüssel zum Ladenlokal
erhalten hatte, zündete die Ladenvorräte unter
Verwendung eines Gemischs aus Benzin, Öl und
Lösungsmittel als Brandbeschleuniger an verschiedenen Stellen
an. Durch das mit einer sehr starken Rauch- und Ruß-
entwicklung verbundene Feuer wurden die
Geschäftsräume so stark beschädigt,
daß sie auf nicht absehbare Zeit nicht mehr genutzt werden
konnten. Obwohl sich das Feuer nicht auf den bewohnten Bauteil
ausdehnte, war eine Gefährdung der Hausbewohner, wie dem
Angeklagten von Anfang an bewußt, nicht von vornherein
auszuschließen; eine Mieterin erlitt denn auch eine
Rauchvergiftung. Der Angeklagte hielt die eingetretenen Schadensfolgen
- ebenso wie ein Übergreifen des Feuers auf die bewohnten
Obergeschosse - zumindest für möglich und nahm sie
schon bei Beginn seiner Verhandlungen mit H. und Z. auch billigend in
Kauf. Die Versicherung, gegenüber der der Schaden geltend
gemacht wurde, zahlte die Versicherungssumme entgegen der Erwartung des
Angeklagten nicht aus.
II. 1. Die Verurteilung wegen Anstiftung zur besonders schweren
Brandstiftung (§ 26, § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB n.F.)
hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand, weil
die Begehung der Anstiftungshandlung bereits unter der Geltung der
durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26.
Januar 1998 (BGBl I 164) mit Wirkung vom 1. April 1998 neu
eingeführten Strafvorschrift des § 306 b Abs. 2 Nr. 2
StGB nicht sicher festgestellt ist und die Anwendung dieses im
konkreten Fall gegenüber dem alten Recht nicht milderen,
sondern schärferen Tatbestands bei früherer Begehung
auch nicht nach § 2 Abs. 3 StGB in Betracht kommt.
a) Das Landgericht hat an sich zu Recht angenommen, daß der
Angeklagte dadurch, daß er den unbekannt gebliebenen
Täter zur Brandlegung veranlaßte, die
Voraussetzungen der Anstiftung zur besonders schweren Brandstiftung
nach neuem Recht verwirklichte.
Während nach altem Recht der Straftatbestand der mit
Mindestfreiheitsstrafe von zehn Jahren bedrohten besonders schweren
Brandstiftung (§ 307 StGB a.F.) neben offensichtlich nicht in
Betracht kommenden Tatbestandsalternativen voraussetzte, daß
der Täter in der Absicht handelte, die Tat zur Begehung im
einzelnen aufgeführter Delikte (Mord, Raub,
räuberischer Diebstahl und räuberische Erpressung)
auszunutzen, auf den festgestellten Sachverhalt somit nicht anwendbar
war, ist der Qualifikationstatbestand der besonders schweren
Brandstiftung nach neuem Recht bei gleichzeitiger
Ermäßigung der Mindestfreiheitsstrafe auf
fünf Jahre in der hier interessierenden Tatbestandsalternative
weiter gefaßt: Es genügt, daß der
Täter in den Fällen des § 306 a StGB
(schwere Brandstiftung) in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu
ermöglichen oder zu verdecken. Die Brandlegung, zu der der
Angeklagte angestiftet hat, erfüllt den Grundtatbestand des
§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der unbekannte Täter hat
ein nach seiner baulichen Beschaffenheit einheitliches
Gebäude, das zum Teil auch der Wohnung von Menschen diente,
durch die Brandlegung teilweise zerstört. Auch nach neuem
Recht reicht es nach dem Schutzzweck der Norm zur Deliktsvollendung bei
gemischt genutzten Gebäuden aus, daß der Brand nur
den gewerblichen Teil erfaßt und - wie hier - nicht
auszuschließen war, daß das Feuer auf den
Wohnbereich übergreifen kann (vgl. Fischer in
Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 306 a Rdn. 5;
Kühl in Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 306 a
Rdn. 2; zum alten Recht vgl. BGHSt 34, 115, 117 f.; BGH NStZ 1985, 455;
BGH, Beschl. vom 9. August 1995 - 1 StR 282/95). Auch das subjektive
Qualifikationsmerkmal nach § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist
erfüllt. Der Angeklagte handelte in der Absicht, eine andere
Straftat zu ermöglichen, nämlich den Betrug zum
Nachteil der Versicherung. Auch wenn nicht der Angeklagte, sondern M.
formal Versicherungsnehmer war und dieser an der Brandlegung nicht
nachweislich beteiligt war, war ein Anspruch auf die
Versicherungssumme, wie dem Angeklagten zumindest im Sinne einer
laienhaften Parallelwertung bewußt war, jedenfalls nach den
Grundsätzen der versicherungsrechtlichen
Repräsentantenhaftung (vgl. BGH NJW 1976, 2271 m.Nachw.)
ausgeschlossen.
Der Betrug gegenüber der Versicherung, der ermöglicht
werden sollte, stellt eine "andere Straftat" im Sinne des §
306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB dar. Anders als nach altem Recht (vgl. BGHSt
38, 309; 40, 251) besteht nach der deutlichen Herabsetzung der
Mindeststrafe für besonders schwere Brandstiftung kein
Anlaß und angesichts des klaren, mit dem anderer
Strafbestimmungen (§ 211, § 315 Abs. 3 StGB)
übereinstimmenden neuen Gesetzeswortlauts auch keine
Möglichkeit für eine restriktive, an den
Grundsätzen früherer Rechtsprechung zu § 307
StGB a.F. anknüpfende Auslegung in dem Sinn, daß die
Straftat, die durch den Brand vorbereitet werden soll, nach der
Vorstellung des Täters gerade durch die akute,
gemeingefährliche Brandsituation begünstigt sein
müsse. Dies hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in
seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 23.
September 1999 - 4 StR 700/98 - in Abweichung von einer im Schrifttum
verbreiteten Meinung mit überzeugenden Gründen
dargelegt. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an.
Nicht ausdrücklich festgestellt ist zwar, daß auch
der unbekannte Haupttäter beabsichtigte, die
betrügerische Geltendmachung des Brandschadens zu
ermöglichen. Darauf kommt es für die Strafbarkeit des
Angeklagten jedoch nicht entscheidend an. Die Absicht, eine andere
Straftat zu ermöglichen, ist nicht tatbezogen, sondern
täterbezogen (vgl. BGHSt 23, 39, 40 zum entsprechenden Fall
der Verdeckungsabsicht bei Mord; Kühl in Lackner/Kühl
StGB 23. Aufl. § 28 Rdn. 9 und § 211 Rdn. 16; a.A.
Tröndle in Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. §
211 Rdn. 14 mit Nachweisen zum Meinungsstand) und stellt ein
strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal im
Sinne des § 28 Abs. 2 StGB dar, das die erschwerte Bestrafung
des seine Voraussetzungen erfüllenden Teilnehmers auch dann
zuläßt, wenn es beim Haupttäter - was aber
nach Sachlage hier ohnehin fernliegt - nicht gegeben ist (vgl. Cramer
in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 28 Rdn.
28).
b) Der demnach für den Bestand des Schuldspruchs nach
§ 30 Abs. 1, § 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB wesentliche
Begehungszeitpunkt der Anstiftungshandlung bestimmt sich auf der
Grundlage der Regelungen in § 2 Abs. 1 und 2 und § 8
StGB nach dem Zeitpunkt der Teilnahmehandlung als solcher und nicht
nach dem der hier zweifelsfrei unter der Geltung des neuen Rechts
begangenen Haupttat (vgl. BGH NStZ 1994, 482 f.; Gribbohm in LK 11.
Aufl. § 8 Rdn. 14 f.; Eser in
Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 8 Rdn. 5;
Lemke in AK-StGB § 8 Rdn. 11; Hoyer in SK-StGB 26. Lfg.
§ 8 Rdn. 5; a.A. ohne nähere Begründung:
Tröndle in Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. §
8 Rdn. 5). Eine Ausrichtung an der Haupttat, die das Landgericht
ersichtlich zugrunde gelegt hat, steht nicht in Einklang mit dem
Grundgedanken in § 8 StGB, wonach die Zeit des Handelns und
nicht die Zeit eines etwaigen Erfolgseintritts maßgebend ist;
sie widerstreitet zudem dem Gebot gesetzlicher Bestimmtheit der
Strafbarkeit und dem Rückwirkungsverbot (Gribbohm aaO Rdn. 2
und 14). Auf die Anstiftungshandlung des Angeklagten könnte
das am 1. April 1998 in Kraft getretene, für ihn
ungünstigere neue Recht somit nur angewendet werden, wenn sie
als solche erst nach diesem Zeitpunkt tatsächlich
abgeschlossen und damit im Sinne von § 2 Abs. 2 StGB beendet
war. Dies hat das Landgericht indes nicht festgestellt, sondern die
Anstiftungshandlung zeitlich nur insoweit eingeordnet, als es von einem
nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen März und
dem 14. April 1998, dem Tag der Haupttat, ausgegangen ist. Selbst wenn
man die im Urteil erwähnte Übergabe des
Ladenschlüssels an den Täter als Teil der noch nicht
abgeschlossenen Beendigungsphase des Anstiftungshandelns zugrunde legt,
läßt sich entgegen der vom Generalbundesanwalt in
seinem Verwerfungsantrag vertretenen Auffassung nach den
Gesamtumständen des Falles nicht der sichere Schluß
ziehen, daß die Anstiftungshandlung erst nach Inkrafttreten
des neuen Rechts abgeschlossen war. Zwar hat das Landgericht den
genauen Zeitpunkt des Anstiftungshandelns als nicht mehr bestimmbar
bezeichnet. Dies ist jedoch ersichtlich in der unzutreffenden
Vorstellung geschehen, eine genaue zeitliche Einordnung sei rechtlich
unerheblich. Der Senat hält es für möglich,
daß aufgrund neuer, von zutreffenden rechtlichen Vorgaben
ausgehender tatrichterlicher Prüfung genauer festgestellt
werden kann, ob die Anstiftungshandlung erst nach dem Inkrafttreten des
neuen Rechts beendet war.
2. Die Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur schweren
Brandstiftung (§ 30 Abs. 1, § 306 Abs. 1 Nr. 2 StGB
a.F.) kann ebenfalls nicht bestehen bleiben, weil der erfolglose
Versuch, H. und Z.
zur Brandlegung zu bestimmen, bei Beachtung der zugunsten des
Angeklagten zu berücksichtigenden
Sachverhaltsmöglichkeiten in der rechtlichen Beurteilung aus
Konkurrenzgründen hinter der - vollendeten - Anstiftung zur
(u.U. besonders) schweren Brandstiftung zurücktritt.
Das Landgericht hat sich für die rechtliche Wertung als zwei
in Tatmehrheit zueinander stehenden Taten auf das Urteil des 1.
Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 1998 - 1 StR 635/96 (=
NJW 1998, 2684) gestützt. In jener Entscheidung, die in erster
Linie die Frage des Strafklageverbrauchs im Falle eines Täters
betraf, der wegen versuchter Anstiftung zum Mord rechtskräftig
verurteilt worden war, der jedoch, wie sich erst nachträglich
herausstellte, hinsichtlich desselben Opfers zusätzlich eine -
dieses Mal erfolgreichere - Anstiftung zum Mordversuch begangen hatte,
hat der 1. Strafsenat nicht nur einen Strafklageverbrauch verneint und
die versuchte Anstiftung zum Mord sowie die Anstiftung zum Mordversuch
als zwei materiellrechtlich und verfahrensrechtlich
selbständige Taten beurteilt. Darüber hinaus hat er
entschieden, daß in den Fällen, in denen der
Anstifter durch verschiedene Anstiftungshandlungen jeweils weitere
Personen in das Tatgeschehen verstrickt, die Tatbegehung jedoch nie
selbst versucht hat, die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen
gegenüber der Anstiftung zum Verbrechensversuch nicht, wie
bisher in der Rechtsprechung und in Teilen des Schrifttums angenommen
(vgl. BGHR StGB § 30 I 1 Konkurrenzen 1 und 2),
subsidiär ist. Ob gleiches auch für den
anfänglichen Anstiftungsversuch des an der späteren
Tat als Mittäter Beteiligten gilt, hat der 1. Strafsenat
hingegen letztlich ausdrücklich offengelassen, zugleich aber
die Annahme von Subsidiarität in solchen Fällen wegen
des grundsätzlichen Vorrangs der Täterschaft vor
Beteiligungsversuchen als nicht fernliegend bezeichnet. Für
einen Fall der letztgenannten Art, der, wie noch darzulegen ist, auch
hier in Betracht kommt, hat der Senat in seinem Urteil vom 15. Mai 1992
- 3 StR 419/91 (= NJW 1992, 2903, 2905, in BGHSt 38, 291 insoweit nicht
abgedruckt) im Anschluß an die Entscheidung des 2.
Strafsenats in BGHSt 8, 38 die Ansicht vertreten, daß eine
versuchte Anstiftung (auch) dann subsidiär ist, wenn der
Auffordernde selbst als Täter oder Mittäter das
Verbrechen begeht, zu dem er einen anderen vergeblich zu bestimmen
versucht hatte. Daran hat der Senat auch in dem der Entscheidung des 1.
Strafsenats in NJW 1998, 2684 vorausgegangenen Anfrageverfahren nach
§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG mit näherer
Begründung ausdrücklich festgehalten
(Senatsbeschluß vom 27. Februar 1998 - 3 ARs 14/97). Diese
Rechtsmeinung aufzugeben, sieht der Senat auch für den
vorliegenden Fall keine überzeugenden Gründe. Sie ist
für die Entscheidung des vorliegenden Falls deshalb erheblich,
weil das Landgericht der Sache nach eine mittäterschaftliche
Beteiligung an der (besonders) schweren Brandstiftung am 14. April 1998
nach den konkreten Umständen als möglich angesehen
und eine Anstiftung lediglich zugunsten des Angeklagten angenommen hat
("Zu dieser Tat hat der Angeklagte zumindest angestiftet." UA S. 86).
So hat es die Kammer insbesondere offengelassen, ob der Angeklagte, wie
von einem Zeugen vom Hörensagen bekundet, bei der
Tatausführung in der unmittelbaren Nähe des Tatorts
anwesend war und Aufpasserdienste leistete (UA S. 62/63). Wird aber
diese Sachverhaltsmöglichkeit zugrundegelegt,
müßte der Angeklagte angesichts der Interessenlage
und seiner konkreten Einflußmöglichkeiten als
Mittäter an der Brandstiftung und nicht bloß als
Anstifter beurteilt werden. Richtig ist zwar, daß der
Angeklagte, soweit es die Tat vom 14. April 1998 angeht, wegen der
vorhandenen Unsicherheiten nicht selbst als Mittäter
verurteilt werden konnte, sondern daß dem Schuldspruch nach
dem zumindest entsprechend anwendbaren Grundsatz in dubio pro reo (vgl.
BGHSt 23, 203; 31, 136) nur die Möglichkeit der Anstiftung
zugrundezulegen war. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
jedoch anerkannt, daß der Zweifelssatz bei der Beurteilung
eines Falls mehrfach und unter Umständen in jeweils
gegenläufigem Sinn, insbesondere bei der Entscheidung von
Konkurrenzfragen, angewendet werden muß (vgl. BGHR StGB
§ 52 in dubio pro reo 1 und 2). Das Landgericht hätte
demnach, soweit es die Frage der zusätzlichen und
selbständigen Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung
anbelangt, nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten"
davon ausgehen müssen, daß der Angeklagte an der
späteren Brandstiftung als Mittäter beteiligt war.
Dann aber ist die versuchte Anstiftung als mindere Beteiligungsform
subsidiär. Dem steht nicht entgegen, daß in
sonstigen Fällen der formellen, aber auch der
stillschweigenden oder sachgegebenen Subsidiarität der
Grundsatz gilt, daß das subsidiäre Delikt nur dann
verdrängt wird, wenn der vorrangige Straftatbestand
tatsächlich anwendbar ist (vgl. Rissing-van Saan in LK 11.
Aufl. Rdn. 112 vor § 52 m.Nachw.). Anders als in den sonstigen
Fällen der Subsidiarität, für die dieser
Grundsatz entwickelt worden ist, geht es in vorliegender Sache nicht
darum, daß ein Täter straffrei ausginge, wenn der
subsidiäre Deliktstatbestand deshalb nicht anwendbar
wäre, weil der vorrangige Straftatbestand nur
möglicherweise verwirklicht ist. Vielmehr ist hier zu
entscheiden, ob der Angeklagte mit der versuchten Anstiftung
zusätzliches und selbständig zu ahndendes Unrecht
begangen hat, obwohl eine Sachverhaltsmöglichkeit gegeben ist,
die die Bewertung als eigenständiges, zu der in jedem Fall
gegebenen Strafbarkeit des Angeklagten hinzutretendes weiteres Unrecht
ausschließt. In einem solchen Fall verlangt der Zweifelssatz
seinem Sinn nach, daß die Sachverhaltsmöglichkeit
mittäterschaftlicher Beteiligung an der Brandstiftung bei der
Frage der Konkurrenzen zugunsten des Angeklagten
berücksichtigt wird.
3. Die nach alledem gebotene Aufhebung des gesamten Schuldspruchs
(mithin auch des gesamten Strafausspruchs) läßt die
Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und zur
subjektiven Tatseite unberührt. Diese können daher
aufrechterhalten bleiben. Sie sind von den aufgezeigten
sachlich-rechtlichen Mängeln nicht beeinflußt. Die
ihnen zugrundeliegende Beweiswürdigung weist keine
Rechtsfehler auf. Die insoweit erhobenen Revisionsangriffe sind
offensichtlich unbegründet.
Soweit das Landgericht keine eindeutigen und sicheren Feststellungen
getroffen hat (zur genauen zeitlichen Einordnung der
Anstiftungshandlung und zu dem für die Abgrenzung von
Anstiftung und Mittäterschaft an der Tat vom 14. April 1998
wesentlichen Sachverhalt - mögliche Aufpasserdienste des
Angeklagten am Tatort), sind ergänzende, die bisher
vorhandenen tatsächlichen Unsicherheiten ausräumende
Feststellungen, soweit aufgrund neuer tatrichterlicher Prüfung
möglich, zulässig und geboten.
Kutzer Blauth Miebach
Pfister von Lienen
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