BGH,
Beschl. v. 6.3.2008 - 5 StR 192/07
5 StR 192/07
(alt: 5 StR 21/06)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
6.3.2008
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6.3.2008
beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 8. Dezember 2006 nach
§ 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Hiervon
bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen ausgenommen;
diese bleiben aufrecht erhalten. Insoweit werden die Revisionen
gemäß § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten zunächst am 6. September
2005 wegen Körperverletzung im Amt mit Todesfolge zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur
Bewährung verurteilt. Der Senat hat durch Beschluss vom 26.
April 2006 (BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Verhinderung 6) auf
die Revision des Angeklagten dieses Urteil wegen eines
Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Daraufhin hat
das Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen Totschlags zur gleichen
Strafe wie im ersten Rechtsgang verurteilt. Auch dieses Urteil kann
keinen Bestand haben.
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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und
Wertungen getroffen:
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a) Der Angeklagte war zur Tatzeit als Polizeibeamter im Dienst. Am 24.
Dezember 2002 gegen 18.15 Uhr betrat der offenbar aus den Niederlanden
eingereiste V. mit zwei Mittätern das in einem
großen Baukomplex gelegene Mehrfamilienhaus in Hamburg, um
dort in der Wohnung einer abwesenden Mieterin im zweiten Obergeschoss
zu stehlen. Die Täter brachen die Wohnungstür auf und
suchten in mehreren Räumen gleichzeitig nach Stehlgut. Der in
der Wohnung darunter wohnende Mieter alarmierte kurz nach 18.30 Uhr
wegen wahrgenommener verdächtiger Geräusche
telefonisch die Polizei. Aufgrund der Meldung „ , Einbrecher
am Werk“ fuhren zwei Funkstreifenwagen, jeweils mit zwei
Beamten besetzt, zum Tatort.
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Der vom Angeklagten gelenkte, mit eingeschaltetem Martinshorn und
Blaulicht fahrende Wagen traf um 18.37 Uhr am Tatort ein. Der
Angeklagte verließ das Fahrzeug und ging allein zum Haus ,
während sein Beifahrer, der Zeuge H. als
Dienstgruppenleitervertreter für die Einsatzleitung vor Ort
zuständig, noch über Funk die Besatzung des zweiten
Fahrzeugs einwies, bevor er wenig später dem Angeklagten
folgte.
Inzwischen hatten V. und seine Mittäter, wahrscheinlich durch
Martinshorn und Blaulicht alarmiert, ohne etwas entwendet zu haben,
überstürzt die Wohnung verlassen; sie eilten die
Treppe hinunter. Alle drei Einbrecher sprangen schließlich am
Zwischenpodest zwischen Erdgeschoss und erstem Stockwerk aus einem
Fenster ca. 3,40 m tief in den Hof, V. als letzter. Der Angeklagte
hatte beim Betreten des Treppenhauses, das während des
gesamten weiteren Vorgangs unbeleuchtet blieb, das Trampeln der die
Treppe hinuntereilenden Einbrecher und deren Stimmen vernommen. Er
hatte seine Dienstwaffe gezogen, eine mit acht Patronen
vollständig geladene Selbstladepistole, und sich vorsichtig
bis zum Ansatz der ersten Treppe zum
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ersten Stockwerk bewegt. In dieser Situation hatte er
plötzlich im Dunkeln am Zwischenpodest V. bemerkt - der die
Treppe weiter hinunterlaufen wollte und der möglicherweise
einen Schraubenzieher in der Hand hatte, den der Angeklagte
für eine Schusswaffe hielt -, kurz darauf noch schemenhaft
einen weiteren Mittäter, der dann vor V. aus dem Fenster
sprang.
Unmittelbar nachdem V. sich beim Anblick des Angeklagten umgedreht
hatte und als letzter aus dem Fenster gesprungen war, stieg der
Angeklagte, der auf das Zwischenpodest geeilt war, in der Absicht, den
Tätern zu folgen und ihre Flucht zu verhindern, auf das
Fensterbrett und beugte sich mit dem Oberkörper nach
außen. Seine Waffe hielt er in der rechten Hand leicht rechts
vor dem Körper aus dem Fenster heraus. Er nahm - trotz der
ungünstigen Sichtverhältnisse - wahr, dass V. , dem
Angeklagten den Rücken zuwendend, sich gerade von seinem
Sprung erhob, und stellte für sich fest, dass ihm die
Höhe zum Hinterherspringen zu groß war. Um die
Flucht V. s dennoch zu verhindern, zielte er auf V. und schoss - gegen
18.39 Uhr - aus einer Entfernung von 3 bis 3,20 m ohne vorherigen
Warnruf auf ihn. Dabei nahm er die Möglichkeit eines
tödlichen Ausgangs billigend in Kauf. V. wurde im
Rücken in einer Höhe von 1,33 m getroffen, lief noch
etwa 20 m weit, brach dann zusammen und verstarb wenig später
an den Folgen des Lungendurchschusses. Der Angeklagte, der aufgrund des
Davonlaufens V. s davon ausging, diesen nicht getroffen zu haben, lief
aus dem Haus und versuchte, die weitere Verfolgung der Täter
aufzunehmen. Die beiden Mittäter V. s entkamen unerkannt.
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b) Der Angeklagte hat sich - wie bereits im ersten Rechtsgang - unter
Berufung auf eine Notwehrlage verteidigt; von den zwei von ihm vom
Fenster aus im Hof wahrgenommenen Personen habe eine dunkel gekleidete
Person rechts seitwärts zu ihm gestanden, habe den
Oberkörper in seine Richtung gedreht, den rechten Arm von
unten nach oben hochgezogen und diesen in seine Richtung ausgestreckt.
Er habe wegen des gegen ihn erhobenen Armes abgedrückt, zur
Verhinderung der Flucht und wegen der Bedrohung
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durch die aus seiner Sicht bewaffnete Person. Er habe bei Schussabgabe
die Waffe nicht direkt vor sich gehalten, sondern seitlich nach rechts.
Er habe bewusst versucht, auf den Körper der dunkel
gekleideten Person zu zielen - nicht über Kimme und Korn -,
und habe in deren Richtung auch abgedrückt. Auf die links
davon befindliche, etwas heller gekleidete Person habe er nicht gezielt.
c) Das Landgericht hat die vom Angeklagten geltend gemachte
Bedrohungssituation im Wesentlichen durch sich ergänzende
Gutachten von zwei Kriminaltechnikern und des Obduzenten widerlegt.
Danach hatte das Opfer dem Angeklagten bei Schussabgabe in gebeugter
Haltung den Rücken zugewandt.
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Das Landgericht hat es in seiner Beweiswürdigung
ausgeschlossen, dass der Angeklagte versehentlich und damit
unwissentlich die von ihm beschriebene zweite links an der Hauswand
befindliche Person getroffen hat. Dies hat die Schwurgerichtskammer
wegen der vom kriminaltechnischen Sachverständigen bekundeten
erheblichen Abweichung der Schusshand in einem solchen Fall um
mindestens 35 Grad nach links von der vom Angeklagten nach seinen
Angaben gewünschten Zielrichtung ausgeschlossen. Auch der
Geschossfundort spreche nicht für die Annahme eines
versehentlichen Treffers im Bereich des Aufenthaltsorts des zweiten
Einbrechers im Hof.
2. Gegen dieses Urteil führen zum einen die Staatsanwaltschaft
zugunsten des Angeklagten, auf die Sachrüge gestützt,
zum anderen der Angeklagte, auf Verfahrensrügen und die
Sachrüge gestützt, die Revision. Beide Rechtsmittel
erzielen - in Übereinstimmung mit dem Antrag des
Generalbundesanwalts - mit der Sachrüge hinsichtlich der
Annahme des Tötungsvorsatzes einen Teilerfolg. Die
weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne von
§ 349 Abs. 2 StPO.
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a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten, mit denen er geltend
macht, das Landgericht habe die richterlichen Vernehmungen der in die
USA verzogenen Zeugen S. , mit deren Verlesung die Verteidigung sich
einverstanden erklärt hatte, ohne Rechtsgrundlage verwertet,
versagen. Beide die Verlesungen anordnenden Beschlüsse
stützen sich inhaltlich eindeutig auf die hier vorliegenden
Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 2 und
Nr. 3 StPO. Das jeweilige Zitat des § 251 Abs. 3 StPO ist ein
offenkundiges Versehen.
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b) Soweit die Revisionen die Beweiswürdigung angreifen, als
ungenügend erörtert worden sei, ob V. nicht der
zweite, links an der Hauswand befindliche Einbrecher gewesen sei, den
daher kein zielgerichteter Schuss habe treffen können, bleibt
dies ohne Erfolg.
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Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das
Revisionsgericht prüft dessen Überzeugungsbildung nur
darauf, ob sie auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht. Dies
ist namentlich der Fall, wenn die Würdigung des Tatgerichts
mit gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder unbezweifelbarem
Erfahrungswissen unvereinbar ist, Widersprüche oder sonstige
Verstöße gegen die Gesetze der Logik
enthält oder Lücken aufweist, sich insbesondere nicht
mit naheliegenden alternativen Geschehensabläufen befasst,
obwohl sich dies nach dem Beweisergebnis aufdrängt.
Dafür ist es für die revisionsrechtliche
Prüfung ohne Belang, ob die vom Tatrichter gezogenen
Schlüsse zwingend sind und eine abweichende Würdigung
der Beweise aus Sicht des Revisionsgerichts ebenso gut möglich
oder überzeugender gewesen wäre (BGH NJW 2007, 384,
387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Nach diesen
Maßstäben ist die Beweiswürdigung des
Landgerichts nicht zu beanstanden.
aa) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den rechts vor
ihm im Hof in gebeugter Haltung befindlichen Einbrecher V. in den
Rücken geschossen, ist das Ergebnis einer
vollständigen, nachvollziehbaren
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Auswertung der wesentlichen Tatumstände und offenbart deshalb
keinen Rechtsfehler (vgl. BGH wistra 2005, 226).
Das Landgericht durfte die Einlassung des Angeklagten ohne Verkennung
von deren Sinn dahingehend verstehen, dass der Angeklagte auf die
Person - wenigstens untechnisch - gezielt hat, die er treffen wollte
und dann auch getroffen hat. Zwar hat er dies - eher verklausuliert -
so formuliert, dass er bewusst versucht habe, auf den Körper
der auf dem Hof rechts befindlichen Person zu zielen - nicht
über Kimme und Korn -, und in deren Richtung auch
abgedrückt habe. Das - unter den obwaltenden
Umständen freilich nur eingeschränkte - Zielen auf
eine bestimmte Person folgt aber zwanglos aus der weiteren Angabe des
Angeklagten, auf die zweite Person „habe er auch nicht
gezielt“ (UA S. 24). Dass es sich bei der hiernach auch
getroffenen Person um den zu Tode gekommenen Einbrecher V. gehandelt
hat, der als letzter aus dem Fenster gesprungen war und vom Angeklagten
vom Fenster aus auf der rechten Seite des Hofes wahrgenommen wurde,
basiert auf einer von Sachverständigen plausibel dargelegten
Bewertung der Umstände der Schussabgabe, der Auffindeorte des
Geschosses und der Geschosshülse, der Schussentfernung von
höchstens lediglich etwas über drei Metern und der
sich aus den Durchschüssen des Körpers des Opfers und
dessen Jacke ergebenden Umstände vor dem Hintergrund der
festgestellten räumlichen und zeitlichen Gegebenheiten des
Geschehensablaufs.
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Angesichts dieses, sich aus einer komplexen Beweisaufnahme ergebenden
Beweisergebnisses erweist sich die von den Revisionen vorgetragene
Kritik an einer in einem Obersatz des Landgerichts enthaltenen Wertung
(UA S. 25), der Angeklagte habe sich dahingehend eingelassen, dass sich
„das spätere Opfer“ (mit ausgestrecktem
Arm und einer Waffe in der Hand) zu ihm umgedreht habe, als
bloße überschießende zusammenfassende
Würdigung und nicht als eine fehlerhafte Verkennung der
Einlassung des Angeklagten.
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bb) Das Landgericht war auch nicht genötigt, sich vertiefend
mit der Möglichkeit eines versehentlichen Fehlgehens des
Schusses unter dem Aspekt einer Opferverwechslung im Blick auf
unterschiedliche Angaben zum Grad der Dunkelheit der Kleidung der drei
Einbrecher auseinanderzusetzen. Der Angeklagte hat - wie dargelegt -
nach seiner Einlassung auf einen dunkel gekleideten Einbrecher
geschossen. Die Jacke des Opfers war anthrazitfarben, mithin dunkel (UA
S. 29). Drei Zeugen haben zwei dunkel gekleidete, offensichtlich
flüchtende Männer in größerer
Entfernung vom Tatort gesehen (UA S. 19). Bei dieser Beweislage
bedurfte die Einlassung des Angeklagten, der andere im Hof weiter links
befindliche Einbrecher sei - im Spektrum dunkler Kleidung - heller
bekleidet gewesen, keiner näheren Betrachtung.
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c) Indes halten die Erwägungen, auf die das Landgericht das
Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes stützt,
der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand (vgl. BGHR StGB
§ 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38 und 39). Die
Schwurgerichtskammer hat hierfür den Angeklagten belastende
Umstände herangezogen, die durch die Feststellungen nicht
belegt sind. Ferner hat sie festgestellte, für den Angeklagten
günstige Umstände nicht erwogen (vgl. BGHSt 14, 162,
164 f.; 29, 18, 20).
aa) Das Landgericht hat dem Angeklagten ein
„übermotiviertes Handeln im Alleingang“
(UA S. 42) angelastet, das zudem bestimmt war „von dem Ziel,
die Flucht des Einbrechers zu verhindern“, und
„seiner Einstellung, als Polizist keinen Einbrecher laufen zu
lassen“, entsprach (UA S. 42). Es war indes die dienstliche
Pflicht des Angeklagten, den Täter eines qualifizierten
Einbruchdiebstahlsversuchs auf frischer Tat - soweit nach den
tatsächlichen Gegebenheiten möglich und rechtlich
erlaubt - festzunehmen. Ein „übermotiviertes
Handeln“ des Angeklagten ist damit gerade nicht festgestellt.
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Soweit das Landgericht im „Alleingang“ des
Angeklagten ein Indiz für dessen bedingten
Tötungsvorsatz findet, nimmt es offenbar Bezug auf die
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Situation, als der Angeklagte zusammen mit seinem Vorgesetzten H. am
Ort des Geschehens eintraf. Dabei stellt das Landgericht nicht in
Rechnung, dass der Grund des anfänglichen
„Alleingangs“ des Angeklagten im Verhalten des
Vorgesetzten H. lag, welches an anderer Stelle des Urteils (UA S. 22)
als „dienstpflichtwidrig“ bezeichnet wird. Soweit
der Angeklagte in einer Vernehmung auf die Frage, warum er geschossen
habe, erklärt hat, er lasse keinen Einbrecher laufen,
dafür sei er ausgebildet und das sei seine Pflicht als
Polizeibeamter (UA S. 25), gibt dies nur das Motiv des Angeklagten
für den Gebrauch der Schusswaffe als letztes Mittel zur
Festnahme überhaupt wieder, bietet aber noch keinen
tragfähigen Schluss auf die Billigung einer Todesfolge.
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bb) Zudem lässt das Landgericht Gesichtspunkte außer
Betracht, die jeweils ein Indiz gegen das Vorliegen bedingten
Tötungsvorsatzes ergeben können.
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Nach Kenntnisnahme vom Tod des Einbrechers äußerte
der Angeklagte „Ach du Scheiße“ und
setzte sich benommen wirkend, so als könne er nicht glauben,
was passiert sei. Später weinte er und
äußerte fassungslos, fast wie im
Selbstgespräch: „Auf dem Schießstand
trainiert man so etwas ständig und trifft so gut wie nie, und
nun reicht ein Schuss“ (UA S. 15; vgl. hierzu LG Hamburg,
Urteil vom 6. September 2005, S. 18 f. in der vorliegenden Sache; vgl.
ferner BGH NStZ 2002, 143).
Des Weiteren durfte das Landgericht den Umstand nicht
unerörtert lassen, dass der Angeklagte keinen weiteren Schuss
abgab, nachdem er aufgrund des Davonlaufens des V. davon ausging,
diesen nicht getroffen zu haben.
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d) Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung
hinsichtlich des gesamten subjektiven Tatbestandes. Entgegen der
Auffassung der Revision des Angeklagten durfte der Senat die
rechtsfehlerfrei getroffe-
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nen objektiven Feststellungen hinsichtlich des Schusses des Angeklagten
auf das Opfer - auch unter Verneinung der objektiven Voraussetzungen
einer Notwehrlage - aufrechterhalten. Diese fehlerfrei getroffenen
Feststellungen können von der Willensentschließung
und dem Beweggrund des Angeklagten für die Schussabgabe
getrennt werden (vgl. BGH StV 1983, 360; Meyer-Goßner, StPO
50. Aufl. § 353 Rdn 15). Zu den objektiven
Tatumständen einer Todesverursachung mittels einer Schusswaffe
gehört auch die Schussauslösung - hier ein vom Willen
des Angeklagten gesteuertes Betätigen des Abzugs seiner
Dienstpistole.
Soweit die Revision des Angeklagten darauf verweist, dass der
Rechtsfehler bei der Bewertung des voluntativen Vorsatzelements eine
fehlerhafte Bewertung der Einlassung des Angeklagten umfasse, weshalb
Feststellungen nicht aufrechterhalten bleiben könnten, in die
Elemente der Einlassung eingeflossen seien, trifft dies nicht zu. Bei
den vom Landgericht verwerteten und in die Beweisführung
eingestellten Angaben des Angeklagten zu Schussposition und
Schussrichtung ist ein Wertungsfehler ausgeschlossen.
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Hingegen unterliegen sämtliche motivbegründenden
Umstände für die Schussabgabe des Angeklagten neuer
tatrichterlicher Kognition. Der Senat kann deshalb nicht auch den
einzelnen, für ein Motiv des Angeklagten
möglicherweise mit heranzuziehenden Umstand aufrechterhalten,
er habe den bei V. aufgefundenen Schraubendreher - indes im Hausflur
und zeitlich vor der Schussabgabe - als dessen Waffe wahrgenommen (UA
S. 12, 25).
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3. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung auf Folgendes
hin:
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a) Nach den aufrechterhaltenen Feststellungen ist eine Rechtfertigung
der Tat gemäß § 25 Abs. 3 HambSOG,
§ 32 StGB ausgeschlossen. Eine - weiter mögliche -
Verteidigung des Angeklagten mit der Darlegung von Umständen,
die Voraussetzungen einer Notwehrlage als Motiv des Ange-
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klagten für die Schussabgabe begründen
könnten, stünde im Widerspruch zu den objektiven
Feststellungen (vgl. BGHSt 35, 379, 381, 388). Sie wäre
allenfalls daraufhin zu prüfen, ob sie - nach tatrichterlicher
Beweiswürdigung - einen glaubhaften Irrtum des Angeklagten
über einen rechtfertigenden Sachverhalt begründen
könnte, mit der Konsequenz eines Vorsatzausschlusses und der
Würdigung der Tat unter dem Gesichtspunkt
fahrlässiger Tötung (vgl. BGHSt 45, 378, 384).
Bei der Prüfung einer Rechtfertigung gemäß
§ 25 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HambSOG („Schusswaffen
dürfen gegen einzelne Personen nur gebraucht werden, um eine
Person, die sich der Festnahme oder der Feststellung ihrer Person durch
die Flucht zu entziehen versucht, anzuhalten, wenn sie bei einer
rechtswidrigen Tat auf frischer Tat betroffen wird, die sich den
Umständen nach als ein Verbrechen darstellt“) wird
zu erwägen sein, dass der Angeklagte von einem Verbrechen des
versuchten bandenmäßigen Wohnungseinbruchdiebstahls
gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2,
§ 244a StGB ausgehen durfte. Es liegt nahe, dass der aus den
Niederlanden angereiste V. und seine beiden Mittäter als
Mitglieder einer Diebesbande (vgl. BGHSt 46, 321) handelten.
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Indes wird für die Annahme eines rechtfertigenden
Schusswaffengebrauchs wegen der hier fehlenden Androhung - etwa auch
durch einen Warnschuss (§ 22 Abs. 1 Satz 3 HambSOG; vgl.
Merten in Alberts/Merten/ Rogosch, Gesetz zum Schutz der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung [SOG] Hamburg §
22 Rdn. 4 und 10) - die weitere Voraussetzung nach § 22 Abs. 2
HambSOG, die Erforderlichkeit des Schusswaffengebrauchs zur Abwehr
einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für Leib oder Leben,
erfüllt sein müssen. Gegen deren Vorliegen sprechen
die aufrechterhaltenen Feststellungen. Aus gebückter, dem
Angeklagten abgewandter Haltung konnte V. dem Leben des Angeklagten
nicht gefährlich werden. Soweit der Angeklagte - nach der
bisherigen Annahme des Landgerichts - den sich aus der nach dem Sprung
eingenommenen gebückten Haltung gerade erhebenden Ein-
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brecher bewaffnet wähnte, stünde der Annahme einer
unmittelbar bevorstehenden Gefahr für das Leben des
Angeklagten der Umstand entgegen, dass sich V. - wie auch seine
Tatgenossen - auf der Flucht befand. Für fliehende
Rechtsbrecher bedeutete ein Angriff auf einen zurückbleibenden
Verfolger aber eine unsinnige und deshalb eher unwahrscheinliche Aktion.
Im Fall der Flucht hat der Schussabgabe zudem eine Prüfung der
Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
vorauszugehen (vgl. BGHSt 26, 99, 102; Merten aaO § 25 Rdn.8),
innerhalb derer die auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter der
öffentlichen Sicherheit und der körperlichen
Unversehrtheit des Fliehenden gegeneinander abzuwägen gewesen
wären (vgl. BGHSt 35, 379, 387).
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b) Für die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass von
dem Angeklagten nicht verlangt werden kann, dass er sich von seiner Tat
distanziere (UA S. 44). Solches würde hier nachteilige Folgen
an ein bestimmtes Verteidigungsverhalten knüpfen und die
Freiheit der Verteidigung unzulässig einschränken
(vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 379
m.w.N.). Das bisher strafschärfend herangezogene erhebliche
Maß der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Angeklagten (UA S.
45) erscheint - namentlich bezogen auch auf das Vortatgeschehen -
übersetzt; es ist lediglich mit abstrakten Erwägungen
belegt.
Basdorf Gerhardt Raum
Brause Schaal |
