BGH,
Urt. v. 14.8.2008 - 3 StR 181/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 181/08
vom
14. August 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
- 2 -
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung
vom 10. Juli 2008 in der Sitzung am 14. August 2008, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Pfister,
von Lienen,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
- in der Verhandlung vom 10. Juli 2008 -,
Staatsanwalt
- bei der Verkündung am 14. August 2008 -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
- in der Verhandlung vom 10. Juli 2008 -,
Justizamtsinspektor
- bei der Verkündung am 14. August 2008 -
als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das
Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 1. November 2007 werden
verworfen.
Die Angeklagte trägt die Kosten ihres Rechtsmittels. Die
Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die
der Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in zwölf
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung
ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit
ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf den
Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision, die vom
Generalbundesanwalt vertreten wird. Sie beanstandet in
sachlich-rechtlicher Hinsicht die Ablehnung
gewerbsmäßigen Handelns der Angeklagten und wendet
sich gegen die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung.
Die Angeklagte macht mit ihrer Revision die Verletzung formellen und
materiellen Rechts geltend.
1
Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.
2
I. Nach den Feststellungen befindet sich die Angeklagte seit dem Jahr
1991 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. Im Jahr 1999 gab sie
die ei-
3
- 4 -
desstattliche Versicherung ab. Der Erwerb eines Anwesens, auf dem sie
ein Gestüt betrieb, scheiterte, weil sie den Kaufpreis in
Höhe von 1,7 Millionen DM nicht finanzieren konnte. Das
Grundstück musste sie im März 2000 räumen.
Daraufhin pachtete die Angeklagte im September 2000 von der Zeugin M.
das "Rittergut O. ", das sich in einem baulich desolaten Zustand
befand. Es war von vorneherein geplant, dass die Angeklagte das Gut zu
einem Preis erwerben sollte, der die Grundstücksbelastungen in
Höhe von 6,8 Millionen € abdeckte. Da die Angeklagte
über keine nennenswerten Barmittel, Einkünfte oder
sonstiges Vermögen verfügte, wurde ihr der Pachtzins
gestundet, der später mit dem Kaufpreis verrechnet werden
sollte. Im August 2002 schloss die Angeklagte mit der
Eigentümerin einen notariellen Kaufvertrag über den
Erwerb des Ritterguts für 6,8 Millionen €.
4
Bereits im Jahr 2001 hatte ein Kreditvermittler der Angeklagten
angeboten, mittels eines "selbsttilgenden Kredits" den Erwerb des
Anwesens zu finanzieren. Das Konzept sah vor, auf "den internationalen
Geldmärkten" einen Kredit in Höhe des doppelten
Kaufpreises zu niedrigen Zinsen aufzunehmen. Mit einem Teil des
Kreditbetrags sollte der Kaufpreis für das Rittergut
finanziert, der andere Teil sollte hoch verzinst so angelegt werden,
dass mit der erzielten Rendite der gesamte Kredit bedient werden
konnte. Im August 2001 erteilte die U. -Bank der Angeklagten eine
Zusage für eine Zwischenfinanzierung über 25
Millionen US-Dollar, verlangte jedoch für die Auszahlung des
Kredits die Vorlage einer Bankgarantie. Diese konnte die Angeklagte
trotz intensiver Bemühungen nicht erlangen. Die von ihr bei
Dritten geborgten 500.000 US-Dollar oder Euro (das Urteil ist insoweit
nicht eindeutig), die sie an zwei eingeschaltete Rechtsanwälte
zur Beschaffung der Bankgarantie weiterleitete, wurden von diesen
veruntreut. Der Kreditvermittler hielt die Angeklagte, auch unter
Vorlage
5
- 5 -
gefälschter Bestätigungsschreiben über die
bevorstehende Gewährung des Kredits, über
längere Zeit hin. Zu einer Auszahlung des Kredits kam es nicht.
Vor diesem Hintergrund schloss die Angeklagte in der Zeit zwischen
Dezember 2000 und März 2004 im wesentlichen zum Zwecke des
Umbaus und der Renovierung des Gutes 11 Werk- bzw.
Dienstverträge und in einem Fall einen Kaufvertrag mit
verschiedenen Vertragspartnern ab, wobei sie jeweils den Anschein
erweckte, die zu erbringenden Leistungen bezahlen zu können.
Dabei nahm sie zumindest billigend in Kauf, ihren
Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen zu können. Bei
Nachfragen zu ihrer Zahlungsfähigkeit, gab sie ihren
Vertragspartnern gegenüber u. a. etwa wahrheitswidrig an,
Geldbeträge in Millionenhöhe aus einer Erbschaft oder
aus frei werdenden Festgeldern zu erwarten. Die für die
Leistungen in Rechnung gestellten Beträge zwischen 350 und
19.000 € bezahlte sie nicht oder nicht vollständig,
so dass ihren Vertragspartnern ein Schaden in Höhe von
insgesamt etwa 100.000 € entstand.
6
II. Revision der Angeklagten.
7
1. Die Verfahrensrüge, mit der die Angeklagte beanstandet, das
Landgericht habe durch die Zurückweisung eines Beweisbegehrens
gegen § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 StPO verstoßen,
dringt im Ergebnis nicht durch.
8
a) Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, den
"Sachbearbeiter" des Finanzamts zum Beweis dafür zu vernehmen,
dass die Angeklagte "im angeklagten Zeitraum insgesamt 939.475
€ aus eigenen Mitteln für den Unterhalt und den
Betrieb des Ritterguts ausgegeben", namentlich
Krankenkassenbeiträge und Lohnsteuern beglichen und
Handwerkerrechnungen in bar bezahlt habe. Die entsprechenden Summen
seien durch Steuer- und Umsatzsteuerprüfungen
rechtskräftig festgestellt worden. Von einer
vollständigen Zahlungsunfähigkeit der Angeklagten
könne deshalb nicht ausgegangen werden.
9
- 6 -
Die beantragte Beweiserhebung hat das Landgericht mit der
Begründung abgelehnt, es fehle an der erforderlichen
Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Der
Sachbearbeiter des Finanzamts prüfe lediglich die
steuerrechtliche Relevanz der ihm vorgelegten Unterlagen und befasse
sich nicht mit den Hintergründen von Geldflüssen.
Auch der "von ihm" gefertigte Steuerbescheid sage nichts über
die Bewegungen auf den Konten der Angeklagten aus.
10
b) Hiergegen wendet sich die Revision letztlich ohne Erfolg.
11
Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO liegt -
unabhängig davon, ob es sich bei dem Beweisbegehren um einen
Beweisantrag handelte oder nicht - schon deswegen nicht vor, weil das
Landgericht über das Begehren im Beschlusswege entschieden hat.
12
Jedenfalls auf der Grundlage der Auslegung des Antrags, wie sie das
Landgericht vorgenommen hat (Vernehmung des
"Steuerfestsetzungsbeamten"), ist es nicht zu beanstanden, dass es dem
Begehren den Charakter eines Beweisantrags abgesprochen hat. Dabei kann
dahinstehen, ob mit dem Begriff der "Konnexität" ein
eigenständiges konstitutives Element eines Beweisantrags
benannt oder lediglich die notwendige Konkretisierung der
Beweistatsache umschrieben wird. In der ersten Entscheidung des
Bundesgerichtshofs, die den Begriff der Konnexität gebraucht,
wird dieser allein in dem letztgenannten Sinne verwendet (BGHSt 40, 3,
6). Danach genügt es namentlich beim Antrag auf Zeugenbeweis
nicht, nur das Beweisziel zu benennen; vielmehr sind in der
Beweisbehauptung exakt die Tatsachen zu bezeichnen, die Gegenstand der
eigenen Wahrnehmung des Zeugen gewesen sein sollen, da ansonsten die
Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auf das
Beweisbegehren nicht sinnvoll und exakt angewendet werden
können (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.).
13
- 7 -
Erst in späteren Judikaten ist ihm allmählich ein
darüber hinausgehendes Verständnis beigelegt und
daraus das Erfordernis abgeleitet worden, der Antrag müsse im
Einzelfall noch zusätzliche Umstände darlegen, aus
denen sich ergebe, "warum" der Zeuge die in sein Wissen gestellte
Beobachtung gemacht haben könne; andernfalls ermangele dem
Begehren die Qualität eines Beweisantrags (BGHSt 43, 321, 329
ff.; BGH NStZ 1998, 97; 1999, 522; 2000, 437, 438; 2001, 604, 605;
NStZ-RR 2001, 43, 44; sehr weitgehend zuletzt BGH, Urt. vom 10. Juni
2008 - 5 StR 38/08; vgl. Fezer in FS für
Meyer-Goßner S. 636: "Konnexität im weiteren Sinn";
offengelassen von BGH NStZ 2006, 585, 586).
Auf diese Fragen kommt es hier indessen nicht an; denn das Landgericht
hat dem Begriff der Konnexität kein weitergehendes
Verständnis als das in BGHSt 40, 3, 6 umschriebene beigelegt.
Aus seinem Ablehnungsbeschluss wird deutlich, dass ihm im Kern nicht
ersichtlich war, was zu den im Antrag behaupteten Tatsachen letztlich
der eigenen Wahrnehmung des Veranlagungsbeamten unterlegen haben soll,
und es sich daher an einer sinnvollen Prüfung des Antrags am
Maßstab des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO gehindert sah.
14
Dies hat die Revision - zumindest in der schriftlichen
Rechtsmittelbegründung - auch nicht näher
beanstandet. Sie hat vielmehr gerügt, der Antrag sei
tatsächlich nicht auf die Vernehmung des zuständigen
Veranlagungsbeamten, sondern auf diejenige des für die
Außenprüfung zuständigen Finanzbeamten
gerichtet gewesen. Dieser verfüge kraft Gesetzes - was das
Landgericht verkannt habe - über weitergehende
Prüfungsbefugnisse und Erkenntnismöglichkeiten als
der Veranlagungsbeamte, sei insbesondere nicht auf die Prüfung
der ihm vorgelegten Unterlagen beschränkt und deshalb in der
Lage, zu den unter Beweis gestellten Tatsachen Angaben zu machen.
Hiermit kann die Angeklagte in der Revision indessen nicht mehr
gehört werden.
15
- 8 -
Es mag zwar zutreffen, dass dem im Rahmen einer
Außenprüfung tätigen Finanzbeamten
grundsätzlich weitergehende Erkenntnismöglichkeiten
zur Ermittlung der steuerlich relevanten Umstände zur
Verfügung stehen als dem für die steuerliche
Veranlagung zuständigen Beamten (vgl. Dreßler in
Pump/Leibner, AO § 194 Rdn. 2 a, § 199 Rdn. 23). Ob
vor diesem Hintergrund allein durch die eindeutige Benennung des
zuständigen Außenprüfers als Zeugen bei
sinngerechter Auslegung des weiteren Inhalts des Antrags die
Beweistatsache im notwendigen Umfang (genauer Inhalt der Wahrnehmung
des Au-ßenprüfers) konkretisiert und dem Begehren
daher der Charakter eines Beweisantrags verliehen worden wäre,
bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn der Antrag ist insoweit
jedenfalls nicht derart klar, dass die Auslegung des Landgerichts, es
solle der Veranlagungsbeamte vernommen werden, als von vornherein
unverständlich und damit offensichtlich rechtsfehlerhaft zu
qualifizieren wäre. Die eigentliche Beweisbehauptung, die
Angeklagte habe "aus eigenen Mitteln" insgesamt 939.475,00 €
ausgegeben, benennt ersichtlich nur ein Beweisziel; denn diese
Umstände waren offenkundig nicht Gegenstand unmittelbarer
Wahrnehmung eines Finanzbeamten. Auch war der zu vernehmende Zeuge
nicht über Namen oder Funktionsbezeichnung individualisiert
("Zeugnis des Sachbearbeiters des Finanzamts Os. "). Die notwendige
Konkretisierung von Beweisbehauptung und Beweismittel war daher nur
durch eine Auslegung des Begehrens unter Heranziehung der
Antragsbegründung zu gewinnen. Aber auch aus dieser ergibt
sich zumindest nicht eindeutig, dass der zuständige
Außenprüfer vernommen werden sollte. Eine
entsprechende Zuständigkeitsbezeichnung befindet sich im
Antrag an keiner Stelle. Zwar ist dort von "Steuerprüfungen
inklusive Umsatzsteuersonderprüfungen" die Rede, was auf die
Benennung des Außenprüfers hindeuten
könnte. Andererseits wird aber auch auf die
rechtskräftige Feststellung entsprechender Summen bzw. Zahlun-
16
- 9 -
gen hingewiesen; derartige, der Bestandskraft fähige
Feststellungen trifft aber gerade nicht der
Außenprüfer, sondern der den
Prüfungsbericht auswertende Veranlagungsbeamte (vgl.
Dreßler aaO § 202 Rdn. 2, 14). Vor diesem
Hintergrund ist es daher jedenfalls nicht unverständlich, dass
das Landgericht den Antrag dahin verstanden hat, es solle der
Veranlagungsbeamte vernommen werden, wobei nicht hinreichend
präzisiert sei, was dessen eigene unmittelbare Wahrnehmung zu
den behaupteten Zahlungen der Angeklagten und der Herkunft der
dafür eingesetzten Gelder sein soll.
Bei dieser Sachlage hätte es dem Antragsteller, dem durch den
Inhalt des Ablehnungsbeschlusses die Auslegung des Antrags durch das
Landgericht offenbar geworden ist, oblegen, noch in der
Hauptverhandlung das - vermeintliche - Missverständnis
aufzuklären und durch einen entsprechenden Hinweis oder einen
neuen Beweisantrag den von ihm benannten Zeugen sowie dessen genaue
Wahrnehmung zu den aus seiner Sicht beweisrelevanten Umständen
zu konkretisieren; denn jedenfalls dann, wenn die unzutreffende
Auslegung eines Beweisantrags auch auf dessen
missverständlicher Formulierung durch den Antragsteller beruht
(vgl. BGH StV 2008, 227, 228), ist dieser gehalten, das
Missverständnis des Gerichts noch in der Hauptverhandlung
auszuräumen (vgl. BGH NStZ 2003, 381, 382; wistra 2007, 259,
260; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Rügerecht 2; §
244 Abs. 6 Beweisantrag 3, 30, 42). Unterlässt er dies, so ist
es ihm verwehrt, die unzutreffende Auslegung des Beweisantrags und
dessen darauf beruhende rechtsfehlerhafte Ablehnung mit der Revision zu
beanstanden. So liegt es hier.
17
c) Der Senat kann darüber hinaus auch ausschließen,
dass das Urteil auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht.
18
- 10 -
Die Angeklagte hat eingeräumt, nicht über
ausreichende Geldmittel verfügt zu haben, um einen
für den Kauf und die Renovierung des Rittergutes
erforderlichen Kredit bedienen zu können. Deshalb sei ihr das
Konzept des "selbsttilgenden Kredits" als die einzige
Möglichkeit erschienen, das Vorhaben zu finanzieren. Selbst
wenn die Beweiserhebung das im Antrag benannte Beweisziel
bestätigt hätte, kann in Anbetracht dieser Einlassung
der Angeklagten ausgeschlossen werden, dass das Landgericht vor dem
Hintergrund des Ergebnisses der weiteren Beweisaufnahme (insbesondere
Täuschung ihrer Vertragspartner und Gläubiger
über die ihr zu Gebote stehenden Finanzquellen) zu der
Überzeugung gelangt wäre, die Angeklagte habe
ernsthaft darauf vertraut, auch ohne Auskehrung des "selbsttilgenden
Kredits" alle von ihr in Bezug auf das Rittergut eingegangenen
Verbindlichkeiten in vollem Umfang begleichen zu können.
19
2. Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht weist das Urteil keinen
Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.
20
III. Revision der Staatsanwaltschaft.
21
Der Revision der Staatsanwaltschaft bleibt der Erfolg ebenfalls versagt.
22
1. Die Begründung, mit welcher die Strafkammer das Vorliegen
besonders schwerer Fälle des Betrugs nach § 263 Abs.
3 Satz 2 Nr. 1 StGB abgelehnt hat, hält im Ergebnis
rechtlicher Prüfung stand. Das Landgericht hat die Anwendung
des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit "nicht
für angezeigt" gehalten, da nicht mit der erforderlichen
Sicherheit habe festgestellt werden können, dass die
Angeklagte beabsichtigt habe, ihren Lebensunterhalt alleine oder
überwiegend aus der Begehung von Straftaten zu bestreiten,
sondern die Taten nur begangen habe, um für sich, ihre Mutter
und die Pferde eine "bewohnbare Unterkunft" zu erlangen.
23
- 11 -
Der Revision ist zuzugeben, dass diese Begründung Anlass gibt
zu besorgen, das Landgericht könnte die an das Vorliegen von
Gewerbsmäßigkeit zu stellenden Anforderungen
überspannt und verkannt haben, dass das Gewinnstreben des
gewerbsmäßig handelnden Täters nicht darauf
gerichtet sein muss, seinen Lebensunterhalt "allein" oder
"überwiegend" durch die Begehung von Straftaten zu bestreiten
(vgl. BGH NStZ 2004, 265, 266).
24
Indes lassen die Ausführungen des Urteils noch hinreichend
deutlich erkennen, dass die Strafkammer die Verwirklichung des
Regelbeispiels nicht etwa - wie die Revision meint - aufgrund der
Anwendung eines rechtlich unzutreffenden Maßstabs von
vorneherein abgelehnt hat, sondern im Grundsatz von
gewerbsmäßigem Handeln der Angeklagten ausgegangen
ist, jedoch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens von der Annahme
einer Regelwirkung im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB abgesehen
hat. Der einschränkenden, auf die Ausübung von
Ermessen hinweisenden Formulierung, die Strafkammer halte die Anwendung
des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB "nicht für
angezeigt", hätte es nicht bedurft, wenn das Landgericht
bereits die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit
für nicht gegeben erachtet hätte.
25
Die Ermessensentscheidung des Landgerichts ist tragfähig
begründet. Die Indizwirkung eines Regelbeispiels kann durch
besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden,
die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen,
dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere
Fälle unangemessen erscheint (BGH NStZ 2004, 265, 266 m. w.
N.). Als einen solchen besonders strafmildernden Umstand hat das
Landgericht gewertet, dass die Angeklagte die Dienst- und
Werkleistungen nur deshalb in Auftrag gab, um für sich, ihre
Mutter und ihre Tiere eine "bewohnbare Unterkunft" zu schaffen, mit
anderen Worten also nur deshalb betrügerisch handelte, um
dringende und lebensnotwendige Bedürfnisse zu befriedigen.
26
- 12 -
Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die Erwägung
widerspricht insbesondere nicht den getroffenen Feststellungen zu Art
und Umfang der erbrachten Leistungen. Soweit die
Beschwerdeführerin die Begründung des Landgerichts in
tatsächlicher Hinsicht als unzutreffend erachtet, beruft sie
sich auf urteilsfremdes und deshalb im Revisionsverfahren
unbeachtliches Vorbringen. Dass die Strafkammer im Rahmen der von ihr
vorzunehmenden Gesamtwürdigung frühere Verurteilungen
der Angeklagten zu Geldstrafen außer Acht gelassen hat, kann
der Senat ausschließen.
27
2. Auch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur
Bewährung weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
28
Nach dem eingeschränkten revisionsrechtlichen
Prüfungsmaßstab hat die Annahme besonderer
Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB Bestand.
Soweit die Strafkammer dabei maßgeblich darauf abgestellt
hat, der Schuldgehalt der Taten wiege durch die zumindest vage
bestehende Hoffnung der Angeklagten auf Auszahlung des "selbsttilgenden
Kredits" weniger schwer, ist dies vor dem Hintergrund der
festgestellten Bemühungen der Angeklagten um den Kredit und
der Tatsache, dass sie in diesem Zusammenhang letztlich selbst Opfer
eines Betrugs geworden ist, aus Rechtsgründen nicht zu
beanstanden. Dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung die vom
Generalbundesanwalt aufgeführten Umstände
außer Acht gelassen hat, kann der Senat
ausschließen.
29
- 13 -
Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB hat das Landgericht
ebenfalls mit rechtsfehlerfreien Erwägungen verneint.
30
Becker Miebach Pfister
von Lienen Sost-Scheible |
