BGH,
Urt. v. 17.7.2009 - 5 StR 394/08
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 13 Abs. 1
Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen
Rechts kann eine Garantenpflicht treffen, betrügerische
Abrechnungen zu unterbinden.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08
LG Berlin -
5 StR 394/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 17. Juli 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Betrug
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der
Hauptverhandlung vom 16. und 17. Juli 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 -
am 17. Juli 2009 für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten W. gegen das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 3. März 2008 wird verworfen.
Der Angeklagte W. trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
- Von Rechts wegen -
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Beihilfe (durch
Unterlassen) zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120
Tagessätzen verurteilt und angeordnet, dass als
Entschädigung für die überlange
Verfahrensdauer 20 Tagessätze als vollstreckt gelten. Die
umfassend eingelegte und mit formellen und materiellen Beanstandungen
geführte Revision dieses Angeklagten bleibt erfolglos.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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1. Der Angeklagte war seit 1989 als Volljurist bei den Berliner
Stadtreinigungsbetrieben (im Folgenden: BSR) tätig und seit
Anfang 1998 Leiter des Stabsbereichs Gremienbetreuung sowie Leiter der
Rechtsabteilung. Zwischen 2000 und Ende 2002 war ihm zudem die
Innenrevision unterstellt. Der BSR, einer Anstalt des
öffentlichen Rechts, oblag in ihrem hoheitlichen Be
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reich die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang
für die Eigentümer der Anliegergrundstücke.
Die Rechtsverhältnisse waren zwar privatrechtlich
ausgestaltet; für die Bestimmung der Entgelte galten jedoch
das Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip als
öffentlich-rechtliche Grundsätze der
Gebührenbemessung.
Nach den Regelungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes
hatten die Anlieger 75 % der angefallenen Kosten für die
Straßenreinigung zu tragen; 25 % der Kosten verblieben beim
Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwendungen der Reinigung
für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin im
vollen Umfang tragen (§ 7 Abs. 6). Die Entgelte, die sich nach
der Häufigkeit der Reinigung in vier Tarifklassen
unterteilten, wurden für den Tarifzeitraum auf der Grundlage
einer Prognose der voraussichtlichen Aufwendungen festgesetzt. Die von
Vorstand und Aufsichtsrat zu verabschiedende Tarifbestimmung wurde
durch eine Projektgruppe „Tarifkalkulation“
vorbereitet, die der Angeklagte W. leitete. Infolge eines Versehens
wurden bei der Berechnung der Entgelte der Tarifperiode 1999/2000 auch
die Kosten für die Straßen zu 75 % einbezogen,
für die es keine Anlieger gab; diese hätte das Land
Berlin vollständig tragen müssen. Der
Berechnungsfehler wurde in der Folgezeit bemerkt, aber nicht korrigiert.
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Für die Tarifperiode 2001/2002, den Tatzeitraum, wurde vom
Gesamtvorstand der BSR eine neue Projektgruppe eingesetzt. Dieser
gehörte der Angeklagte W. nicht mehr an. Sie wurde von dem
früheren Mitangeklagten H. geleitet, der im Stabsbereich
tätig und dem Angeklagten W. unmittelbar unterstellt war. Der
Angeklagte W. nahm selbst unregelmäßig an den
Sitzungen der neuen Projektgruppe teil, die zunächst den
Rechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode beheben wollte. Auf
Weisung des früheren Mitangeklagten G. wurde dies jedoch
unterlassen. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch die
anliegerfreien Straßen einbezogen worden waren, wurde vom
Vorstand und Aufsichtsrat der BSR gebilligt, wobei jeweils die Tarife
erläutert wurden, ohne jedoch die
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Entscheidungsträger auf die Einbeziehung der anliegerfreien
Straßen hinzuweisen. Der Angeklagte W. , der um den
Berechnungsfehler wusste, war bei der Sitzung des Gesamtvorstands nicht
anwesend. Bei der Sitzung des Aufsichtsrats führte er zwar
Protokoll; eine weitere Beteiligung seinerseits konnte das Landgericht
jedoch nicht feststellen. Der Angeklagte W. unterrichtete auch in der
Folgezeit weder seinen unmittelbaren Vorgesetzten, den
Vorstandsvorsitzenden D. , noch ein Mitglied des Aufsichtsrats. Die
Senatsverwaltung genehmigte den Tarif. Dabei verpflichtete sie die BSR
allerdings im Wege einer Auflage zu einer Nachkalkulation. Auf der
Grundlage des genehmigten Tarifs wurden von den Eigentümern
der Anliegergrundstücke um insgesamt 23 Mio. Euro
überhöhte Entgelte verlangt, die auch
überwiegend bezahlt wurden.
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2. Das Landgericht hat das Verhalten des vormaligen Mitangeklagten G.
im Blick auf die gesamte Tarifperiode 2001/2002 als (einheitlichen)
Betrug in mittelbarer Täterschaft gewertet. Der Angeklagte W.
habe hierzu Beihilfe geleistet. Ein aktives Handeln des Angeklagten W.
, dem die falsche Tarifberechnung bekannt gewesen sei, lasse sich nicht
zweifelsfrei feststellen. Er habe sich jedoch der Beihilfe durch
Unterlassen schuldig gemacht. Eine Garantenstellung im Sinne des
§ 13 StGB ergebe sich daraus, dass er als Leiter der
Tarifkommission den Bewertungsfehler in der vorigen Periode zu
vertreten habe und dessen Behebung in der folgenden Tarifperiode
hätte veranlassen müssen. Zudem komme ihm als Leiter
der Innenrevision eine Garantenstellung zu. In dieser Eigenschaft,
zumal als Bediensteter einer Anstalt des öffentlichen Rechts,
sei er nämlich verpflichtet, die Einhaltung der gesetzlichen
Regeln auch zum Schutz der Entgeltschuldner sicherzustellen. Da sich
der Angeklagte W. dem Handeln des früheren Mitangeklagten G.
untergeordnet habe, liege bei ihm lediglich ein Gehilfenvorsatz vor.
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II.
Die Revision des Angeklagten W. ist unbegründet.
7
1. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
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a) Die Besetzungsrüge zeigt keinen Rechtsfehler auf. Wie der
Senat im Beschluss vom 24. März 2009 (NStZ 2009, 342; hierzu
Volkmer NStZ 2009, 371) seine eigene Besetzung betreffend
ausgeführt hat, ist Verletzter im Sinne des § 22 Nr.
1 i.V.m. § 338 Nr. 2 StPO nicht bereits ein Mieter, auf den -
abhängig von den vertraglichen Vereinbarungen - die
Reinigungsentgelte umgelegt werden können. Entgegen der
Auffassung der Revision begründet auch der Umstand, dass der
Vater des Richters We. an einem in einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts organisierten Fonds beteiligt ist, keinen
Ausschlussgrund. Dieser Fonds ist selbst nicht Eigentümer.
Vielmehr wird das Eigentum treuhänderisch von einer GmbH
gehalten. Eine über den Fonds und die Treuhand doppelt
vermittelte und nur indirekte Berührung der wirtschaftlichen
Interessen des Vaters des Richters We. ist - wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat - für einen Ausschluss nach
§ 22 Nr. 3 StPO nicht ausreichend.
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b) Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des Zeugen R.
rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Die Verteidigung hat die
Vernehmung dieses Zeugen, der Nachfolger des Angeklagten als Leiter der
Innenrevision war, zum Beweis für die Verhältnisse
bei der Innenrevision und deren Anbindung an den Vorstand beantragt.
Das Landgericht hat die beantragte Beweiserhebung abgelehnt, weil die
Frage, wie die Innenrevision personell strukturiert war und welche
Prüfaufträge dort abgearbeitet werden, für
die Garantenstellung ohne Bedeutung ist.
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Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für
die Frage einer aus dieser Stellung folgenden Garantenpflicht ist es
unerheblich, ob die In-
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nenrevision die Tarifbildung geprüft hat oder diese
überhaupt aufgrund ihrer geringen personellen Ausstattung
hätte prüfen können. Das Landgericht hat
nämlich die Garantenstellung nicht aus einer konkret erfolgten
Prüfung der Tarife hergeleitet, sondern sie vielmehr darauf
gestützt, dass der Angeklagte als Leiter der Innenrevision
eine besondere Pflichtenstellung innehatte, eine betrügerische
Tarifbildung zu verhindern.
c) Ohne Erfolg rügt die Verteidigung, dass das Landgericht
nicht sämtliche (ca. 170.000)
Grundstückseigentümer als Zeugen über ihre
jeweiligen Vorstellungen bei dem Erhalt der (rechtwidrig
überhöhten) Abrechnungen der BSR gehört hat.
Die Strafkammer hat diesen Antrag als bloßen
Beweisermittlungsantrag angesehen.
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13
aa) Diese Auffassung ist aus Rechtsgründen nicht zu
beanstanden. Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das
Landgericht diesen Antrag schon deshalb zu Recht nicht als einen nach
§ 244 Abs. 3 StPO zu bescheidenden Beweisantrag angesehen,
weil die Zeugen nicht mit Namen und vollständiger Anschrift
genannt wurden. Dies ist aber erforderlich (BGHSt 40, 3, 7; Beschluss
vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09 - zur Veröffentlichung
bestimmt in BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag). Eine
Ausnahme gilt allenfalls insoweit, als der Antragsteller
außerstande ist, die vollständige Anschrift zu
benennen. Dies ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass der
Angeklagte selbst in der Lage gewesen wäre, eine Reihe von
Grundstückseigentümern mit vollständiger
Adresse allein aus seinem Wissen zu bezeichnen und schon dies nicht
getan hat, ist nicht erkennbar, dass er diese Daten nicht über
seine Arbeitgeberin hätte besorgen und dem Landgericht
vorlegen können.
bb) Auch in der Sache hätte das Landgericht der beantragten
Beweiserhebung nicht nachkommen müssen. Bei einer im
Wesentlichen auf eine Zahlungsanforderung beschränkten
Erklärung reichte es - wie der Senat in seinem Beschluss vom
9. Juni 2009 bezüglich des Mitangeklagten G.
14
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in derselben Sache bereits ausgeführt hat - für einen
Irrtum im Sinne des § 263 StGB aus, wenn sich die
Empfänger in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung
befanden, dass die Tarifberechnung in Ordnung sei. Ein differenziertes
Vorstellungsbild bei den einzelnen Empfängern der Rechnungen
liegt hier fern. Insoweit weicht die Fallkonstellation im vorliegenden
Fall von den von der Revision in Bezug genommenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9, 11) ab,
die von den Geschädigten individuell zu bearbeitende
Rechnungen oder Überweisungen zum Gegenstand hatten. Diese
Fälle unterscheiden sich von dem hier vorliegenden schon
dadurch, dass die Entgeltforderung hier für den jeweiligen
Grundstückseigentümer eine wirtschaftlich nicht sehr
gewichtige und auch völlig unauffällige
Erklärung darstellte. Bei dem einzelnen Empfänger
konnte deshalb nur das von dem sachgedanklichen Mitbewusstsein umfasste
Vorstellungsbild entstanden sein, dass die Abrechnung jedenfalls nicht
betrügerisch sei.
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cc) Dieses von ihm angenommene und im Wesentlichen normativ
geprägte Vorstellungsbild der Empfänger hat das
Landgericht zudem erhärtet, indem es mehrere Zeugen
einvernommen hat und in deren Aussagen dieses Ergebnis
bestätigt fand. Angesichts dieses Befunds - zumal mit Blick
auf die abgeurteilte einheitliche Tat - bedurfte es keiner weiteren
Aufklärung durch die zusätzliche Vernehmung weiterer
Zeugen. Dass das Landgericht in den Urteilsgründen nur die
Aussage von drei dieser Zeugen wiedergegeben hat,
verstößt nicht gegen §§ 261, 267
Abs. 1 Satz 2 StPO. Das Tatgericht ist nicht gehalten,
sämtliche Zeugenaussagen zu dokumentieren.
2. Die Revision des Angeklagten zeigt auch mit der Sachrüge
keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
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a) Soweit die Revision die strafrechtliche Würdigung der
Haupttat als Betrug in mittelbarer Täterschaft angreift,
verweist der Senat auf seine Entscheidung, die er am 9. Juni 2009 im
Beschlusswege gegen den Mitange-
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klagten G. getroffen hat. Die Ausführungen der Verteidigung
geben dem Senat keinen Anlass zu weiteren Ausführungen im
Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs oder zum
Nichtvorliegen der speziellen Strafvorschriften der
§§ 352, 353 StGB.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist bei dem Angeklagten auch
die Kenntnis von der Haupttat belegt. Nach den Feststellungen des
Landgerichts wurde der Angeklagte nämlich durch den ihm direkt
unterstellten H. darüber in Kenntnis gesetzt, dass G. den
Fehler so „laufen lassen wolle“. Im
Übrigen führte der Angeklagte bei der entscheidenden
Sitzung des Aufsichtsrats Protokoll, in der die unrichtig berechneten
Tarife von G. vorgestellt und vom Aufsichtsrat schließlich
gebilligt wurden.
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b) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug
hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung
stand. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten zu Recht eine
Garantenstellung bejaht.
20
aa) Allerdings ergibt sich diese nicht schon daraus, dass der
Angeklagte die Tarifkommission für die vorherige (nicht
verfahrensgegenständliche) Abrechnungsperiode geleitet hatte.
Zwar unterlief dieser von ihm geführten Kommission bereits der
Fehler, dass die anliegerfreien Grundstücke in den Tarif
einbezogen wurden. Eine Garantenstellung folgt hieraus jedoch nicht.
In Betracht käme insoweit eine Garantenstellung aus der
tatsächlichen Herbeiführung einer Gefahrenlage
(Ingerenz). Ein (pflichtwidriges) Vorverhalten begründet aber
nur dann eine Garantenstellung, wenn es die naheliegende Gefahr des
Eintritts des konkret untersuchten,
tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht (BGHR StGB
§ 13 Abs. 1 Garantenstellung 14; BGH NJW 1999, 69, 71,
insoweit in BGHSt 44, 196 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2000, 583). Eine
solche nahe Gefahr bestand hier nicht. Der Umstand, dass die vorherige
Tariffestsetzung fehlerbehaftet war, bedeutet nämlich nicht,
dass
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sich dieser Fehler auch in die nächste Tarifperiode hinein
fortsetzt. Dies gilt jedenfalls, sofern nicht - wofür hier
nichts festgestellt ist - eine gesteigerte Gefahr bestand, dass die
zunächst unerkannt fehlerhafte Berechnungsgrundlage ohne
erneute sachliche Prüfung der neuen Festsetzung ohne weiteres
zugrunde gelegt würde. Vielmehr wird in der nächsten
Tarifperiode der Tarif uneingeschränkt neu bestimmt. Schon die
ausschließliche Verantwortlichkeit der neuen Tarifkommission
steht deshalb der Annahme einer Garantenstellung aus Ingerenz entgegen
(vgl. Roxin, Strafrecht AT II 2003 S. 773). Zwar mag eine gewisse, eher
psychologisch vermittelte Gefahr bestehen, zur Vertuschung des einmal
gemachten Fehlers diesen zu wiederholen. Ein solcher motivatorischer
Zusammenhang reicht jedoch nicht für die Begründung
einer Garantenstellung aus. Der neue Tarif wird auf der Grundlage der
hierfür maßgeblichen Rahmendaten
selbständig festgesetzt. Seine Festsetzung erfolgt ohne
Bindung an den Berechnungsmaßstab der Vorperioden, dessen
Fehlerhaftigkeit nicht einmal zwangsläufig hätte
aufgedeckt werden müssen. Auch ohne Eingreifen des Angeklagten
wäre der Fehler nicht automatisch in die folgende Tarifperiode
eingeflossen. Dies zeigt sich im Übrigen auch darin, dass die
neue Tarifkommission bereits von sich aus diesen Fehler nicht
wiederholen wollte, sondern hierzu erst durch die Einflussnahme des
vormaligen Mitangeklagten G. veranlasst wurde.
bb) Dagegen hat das Landgericht zu Recht aus der Stellung des
Angeklagten W. als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision
eine Garantenstellung hergeleitet.
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(1) Durch die Übernahme eines Pflichtenkreises kann eine
rechtliche Einstandspflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB
begründet werden. Die Entstehung einer Garantenstellung
hieraus folgt aus der Überlegung, dass denjenigen, dem
Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle
übertragen sind (vgl. Roxin aaO S. 712 ff.), dann auch eine
„Sonderverantwortlichkeit“ für die
Integrität des von ihm übernommenen
Verantwortungsbereichs trifft (vgl. Freund in MünchKomm StGB
§ 13 Rdn. 161). Es kann dahinstehen, ob
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der verbreiteten Unterscheidung von Schutz- und
Überwachungspflichten in diesem Zusammenhang wesentliches
Gewicht zukommen kann, weil die Überwachungspflicht gerade dem
Schutz bestimmter Rechtsgüter dient und umgekehrt ein Schutz
ohne entsprechende Überwachung des zu schützenden
Objekts kaum denkbar erscheint (vgl. BGHSt 48, 77, 92).
Maßgeblich ist die Bestimmung des Verantwortungsbereichs, den
der Verpflichtete übernommen hat. Dabei kommt es nicht auf die
Rechtsform der Übertragung an, sondern darauf, was unter
Berücksichtigung des normativen Hintergrunds Inhalt der
Pflichtenbindung ist (vgl. BGHSt 43, 82).
Die Rechtsprechung hat bislang in einer Reihe von Fällen
Garantenstellungen anerkannt, die aus der Übernahme von
bestimmten Funktionen abgeleitet wurden. Dies betraf nicht nur hohe
staatliche oder kommunale Repräsentanten, denen der Schutz von
Leib und Leben der ihnen anvertrauten Bürger obliegt (BGHSt
38, 325; 48, 77, 91), sondern auch Polizeibeamte (BGHSt 38, 388),
Beamte der Ordnungsbehörde (BGH NJW 1987, 199) oder auch
Bedienstete im Maßregelvollzug (BGH NJW 1983, 462). Eine
Garantenpflicht wird weiterhin dadurch begründet, dass der
Betreffende eine gesetzlich vorgesehene Funktion als Beauftragter
übernimmt (vgl. OLG Frankfurt NJW 1987, 2753, 2757;
Böse NStZ 2003, 636), etwa als Beauftragter für
Gewässerschutz (§§ 21a ff. WHG),
Immissionsschutz (§§ 53 ff. BImSchG) oder
Strahlenschutz (§§ 31 ff. StrahlenschutzVO).
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Die Übernahme entsprechender Überwachungs- und
Schutzpflichten kann aber auch durch einen Dienstvertrag erfolgen.
Dabei reicht freilich der bloße Vertragsschluss nicht aus.
Maßgebend für die Begründung einer
Garantenstellung ist vielmehr die tatsächliche
Übernahme des Pflichtenkreises. Allerdings begründet
nicht jede Übertragung von Pflichten auch eine
Garantenstellung im strafrechtlichen Sinne. Hinzutreten muss
regelmäßig ein besonderes
Vertrauensverhältnis, das den Übertragenden gerade
dazu veranlasst, dem Verpflichteten besondere Schutzpflichten zu
überantworten (vgl. BGHSt 46, 196, 202 f.; 39, 392, 399). Ein
bloßer Austauschvertrag genügt
25
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hier ebenso wenig wie ein Arbeitsverhältnis (Weigend in LK 12.
Aufl. § 13 Rdn. 41). Im vorliegenden Fall kann nicht
zweifelhaft sein, dass der Angeklagte aufgrund des
übernommenen Aufgabenbereichs eine Garantenstellung innehatte.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung und des Generalbundesanwalts
beschränkte sich seine Einstandspflicht jedoch nicht nur
darauf, Vermögensbeeinträchtigungen des eigenen
Unternehmens zu unterbinden, sondern sie kann auch die Verhinderung aus
dem eigenen Unternehmen kommender Straftaten gegen dessen
Vertragspartner umfassen.
(2) Der Inhalt und der Umfang der Garantenpflicht bestimmen sich aus
dem konkreten Pflichtenkreis, den der Verantwortliche
übernommen hat. Dabei ist auf die besonderen
Verhältnisse des Unternehmens und den Zweck seiner
Beauftragung abzustellen. Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung
der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten
allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu
optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete
Pflichtverstöße aufzudecken und zukünftig
zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten
dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende
Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden
hat. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegebenenfalls die Beschreibung
des Dienstpostens zu bewerten.
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Eine solche, neuerdings in Großunternehmen als
„Compliance“ bezeichnete Ausrichtung, wird im
Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umgesetzt, dass so genannte
„Compliance Officers“ geschaffen werden (vgl. BGHSt
52, 323, 335; Hauschka, Corporate Compliance 2007 S. 2 ff.). Deren
Aufgabengebiet ist die Verhinderung von
Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten,
die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche
Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen
können (vgl. Bürkle in Hauschka aaO S. 128 ff.).
Derartige Beauftragte wird regelmäßig strafrechtlich
eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB treffen,
solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens
stehende Straftaten von Unternehmensangehörigen zu ver-
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hindern. Dies ist die notwendige Kehrseite ihrer gegenüber der
Unternehmensleitung übernommenen Pflicht,
Rechtsverstöße und insbesondere Straftaten zu
unterbinden (vgl. Kraft/Winkler CCZ 2009, 29, 32).
Eine derart weitgehende Beauftragung ist bei dem Angeklagten nicht
ersichtlich. Nach den Feststellungen war der Angeklagte als Jurist
Leiter der Rechtsabteilung und zugleich Leiter der Innenrevision. Er
war unmittelbar dem Vorstandsvorsitzenden unterstellt. Zwar gibt es
zwischen dem Leiter der Innenrevision und dem so genannten
„Compliance Officer“ regelmäßig
erhebliche Überschneidungen im Aufgabengebiet (vgl.
Bürkle aaO S. 139). Dennoch erscheint es zweifelhaft, dem
Leiter der Innenrevision eines Unternehmens eine Garantenstellung auch
insoweit zuzuweisen, als er im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB
verpflichtet ist, Straftaten aus dem Unternehmen zu Lasten Dritter zu
unterbinden.
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Im vorliegenden Fall bestehen indes zwei Besonderheiten: Das hier
tätige Unternehmen ist eine Anstalt des öffentlichen
Rechts und die vom Angeklagten nicht unterbundene Tätigkeit
bezog sich auf den hoheitlichen Bereich des Unternehmens,
nämlich die durch den Anschluss- und Benutzungszwang
geprägte Straßenreinigung, die gegenüber
den Anliegern nach öffentlich-rechtlichen
Gebührengrundsätzen abzurechnen ist. Dies hat
für die Eingrenzung der dem Angeklagten obliegenden
Überwachungspflichten Bedeutung. Als Anstalt des
öffentlichen Rechts war die BSR den Anliegern
gegenüber zu gesetzmäßigen
Gebührenberechnungen verpflichtet. Anders als ein privates
Unternehmen, das lediglich innerhalb eines rechtlichen Rahmens, den es
zu beachten hat, maßgeblich zur Gewinnerzielung
tätig wird, ist bei einer Anstalt des öffentlichen
Rechts der Gesetzesvollzug das eigentliche Kernstück ihrer
Tätigkeit. Dies bedeutet auch, dass die Erfüllung
dieser Aufgaben in gesetzmäßiger Form zentraler
Bestandteil ihres „unternehmerischen“ Handelns ist.
Damit entfällt im hoheitlichen Bereich die Trennung zwischen
einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und andererseits den
Interessen außenstehender Dritter. Dies wirkt sich auf die
Ausle-
- 14 -
gung der Überwachungspflicht aus, weil das, was zu
überwachen ist, im privaten und im hoheitlichen Bereich
unterschiedlich ausgestaltet ist.
Die Überwachungspflicht konzentriert sich auf die Einhaltung
dessen, was Gegenstand der Tätigkeit des Dienstherrn ist,
nämlich den gesetzmäßigen Vollzug der
Straßenreinigung, der auch eine
gesetzmäßige Abrechnung der angefallenen Kosten
einschließt. Der konkrete Dienstposten des Angeklagten
umfasste die Aufgabe, die Straßenanlieger vor
betrügerisch überhöhten Gebühren zu
schützen, und begründete so auch eine entsprechende
Garantenpflicht. Der Zuschnitt der vom Angeklagten zu
übernehmenden Aufgabe ist dabei - was das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat - vor dem Hintergrund seiner
bisherigen Funktionen für die BSR zu sehen. Dort galt er
insbesondere als Tarifrechtsexperte und als das „juristische
Gewissen“ der BSR (UA S. 7, 10, 46). Die zusätzliche
Übertragung der Leitung der Innenrevision (UA S. 5, 22) war
ersichtlich mit dieser Fähigkeit verbunden. Der dem
Vorstandsvorsitzenden unmittelbar unterstellte Angeklagte sollte gerade
als Leiter der Innenrevision verpflichtet sein, von ihm erkannte
Rechtsverstöße bei der Tarifkalkulation zu
beanstanden (UA S. 12), wobei die Beachtung der gesetzlichen Regelungen
auch dem Schutz der Entgeltschuldner dienen sollte (UA S. 56). Auf
dieser letztlich so ausreichenden Tatsachengrundlage durfte das
Landgericht den Schluss ziehen, dass es zum wesentlichen Inhalt des
Pflichtenkreises des Angeklagten gehören sollte (vgl. Fischer,
StGB 56. Aufl. § 13 Rdn. 17), die Erhebung
betrügerischer Reinigungsentgelte zu verhindern.
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(3) Der Angeklagte war deshalb im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB
verpflichtet, von ihm erkannte Fehler der Tarifberechnung zu
beanstanden. Dies gilt unabhängig davon, ob sich diese zu
Lasten seines Dienstherrn oder zu Lasten Dritter ausgewirkt haben. Sein
pflichtwidriges Unterlassen führt dazu, dass ihm der Erfolg,
den er hätte verhindern sollen, strafrechtlich zugerechnet
wird (vgl. BGH NJW 1987, 199). Insofern liegt - wie das Landgericht
rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - Beihilfe
gemäß § 27 Abs.1 StGB vor, weil
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der Angeklagte lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt und sich dem
Haupttäter G. ersichtlich untergeordnet hat. Da der Angeklagte
die betrügerische Handlung des Vorstands G. ohne weiteres
durch die Unterrichtung des Vorstandsvorsitzenden oder des
Aufsichtsratsvorsitzenden hätte unterbinden können
und ihm dies auch zumutbar war, hat sich der Angeklagte einer Beihilfe
zum Betrug durch Unterlassen strafbar gemacht. Da er alle
Umstände kannte, ist hier auch die subjektive Tatseite
zweifelsfrei gegeben (vgl. BGHSt 19, 295, 299). Dies hat das
Landgericht in den Urteilsgründen zutreffend dargelegt.
c) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt bei dem
Angeklagten keine Untreue gemäß § 266 StGB
zu Lasten der BSR in Betracht. Zwar trifft den Angeklagten eine
Vermögensbetreuungspflicht gegenüber seinem
Dienstherrn. Es fehlt jedoch an einem Nachteil im Sinne des §
266 StGB. Der BSR ist durch die betrügerische Tarifbildung ein
Vorteil entstanden, weil so höhere Reinigungsentgelte
vereinnahmt wurden, als ihr nach der gesetzlichen Regelung zustanden.
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Der Generalbundesanwalt erwägt die Möglichkeit eines
solchen Nachteils in den Ersatzansprüchen und Prozesskosten
nach Aufdeckung des Betrugs. Ein solcher Schaden ist aber nicht
unmittelbar (BGHSt 51, 29, 33; BGH NStZ 1986, 455, 456; Fischer aaO
§ 266 Rdn. 55). Er setzt nämlich mit der Aufdeckung
der Tat einen Zwischenschritt voraus. Der für die
Nachteilsfeststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich hat
aber auf der Grundlage des vom Täter verwirklichten Tatplans
zu erfolgen.
33
d) Die Strafzumessung hält gleichfalls im Ergebnis
revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Bedenken
gegen die vom Landgericht vorgenommene Schadensbewertung, die im
Verfahren gegen den Angeklagten G. zu einer Aufhebung des
Strafausspruchs in dem Senatsbeschluss vom 9. Juni 2009
geführt haben, bestehen hinsichtlich des Angeklagten W.
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nicht. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht bei
diesem Angeklagten der Schadenshöhe ein geringeres Gewicht
beigemessen.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Landgericht sich mit
der Motivlage des Angeklagten auseinandergesetzt. Es hat
nämlich festgestellt, dass er sich aus falsch verstandener
Loyalität dem Vorstand G. untergeordnet hat.
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Ebenso wenig ist die für die rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung angesetzte Kompensation von 20
Tagessätzen zu beanstanden. Bei der vom Landgericht
rechtsfehlerfrei festgestellten Verfahrensverzögerung von zehn
Monaten war dieser Abschlag ausreichend, jedenfalls nicht
rechtsfehlerhaft.
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Das Landgericht war aus Rechtsgründen auch nicht gehalten, dem
Angeklagten eine Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2 StGB
i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu gewähren. Die
hierfür gegebene Begründung, dass er über
Monate hinweg Gelegenheit gehabt hätte, den Kalkulationsfehler
aufzudecken, ist tragfähig. Dies gilt insbesondere vor dem
Hintergrund, dass der Angeklagte in der Aufsichtsratssitzung anwesend
war und das Protokoll führte, in der die unzutreffend
berechneten Tarife vorgestellt wurden.
Die von der Revision vermisste Auseinandersetzung mit einer
zusätzlichen fakultativen Strafrahmenverschiebung nach
§ 17 Satz 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB war im
vorliegenden Fall schon deshalb nicht erforderlich, weil sich der
Angeklagte in keinem Verbotsirrtum befand. Es kommt nicht darauf an,
dass der Angeklagte um die Strafbarkeit seines Verhaltens als Betrug
wusste. Ein Verbotsirrtum ist bereits dann ausgeschlossen, wenn der
Angeklagte die Rechtswidrigkeit seines Handelns (hier: seines
Unterlassens) kennt (BGHSt 42, 123, 130; 52, 182, 190 f.; 52, 307, 313;
BGHR StGB § 11 Amtsträger 14). Dem Angeklagten war
nach den Urteilsgründen nämlich klar, dass die
Berechnung der Tarife unter Verstoß gegen das Berliner
Straßen-
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reinigungsgesetz erfolgte und er schon aufgrund seines
Dienstverhältnisses verpflichtet war, seinen unmittelbaren
Dienstvorgesetzten, den Vorstandsvorsitzenden, zu unterrichten.
Der vom Landgericht festgesetzte Tagessatz in Höhe von 75 Euro
ist rechtsfehlerfrei bestimmt (vgl. dazu eingehend Häger in
LK, 12. Aufl. § 40 Rdn. 54 ff.; ferner BGH wistra 2008, 19).
39
Basdorf Raum Brause
Schneider Dölp |
