BGH,
Urt. v. 18.7.2007 - 2 StR 69/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 69/07
vom
18.7.2007
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
18.7.2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Bode,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 10. November 2006 wird
1. das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig
eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt wurde durch
- Einreichung eines Verrechnungsschecks über 20.730,90
€ - adressiert an die C. GmbH - am 1. Oktober 2005 (Fall 94
der Anklage) und
- Einreichung des Schecks über 7.327,40 € -
adressiert an die K. GmbH - am 9. Dezember 2005 (Fall 95 der Anklage);
insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten
entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last;
2. das vorgenannte Urteil im Schuldspruch mit den Feststellungen
aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist wegen Betruges
in Tateinheit mit Urkundenfälschung durch
- Einreichung des "Orderschecks" über 1.909,24 € (O.
, Fall 111 der Anklage),
- Einreichung des Schecks über 14.624,98 € (P. , Fall
112 der Anklage);
3. das Urteil im Schuldspruch weiter dahin geändert, dass
- in vier Fällen des Diebstahls die Verurteilung wegen
tateinheitlich begangener Verletzung des Briefgeheimnisses und
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- bei der versuchten Abhebung von dem Sparbuch E. die Verurteilung
wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betruges
entfällt;
4. in dem als Computerbetrug abgeurteilten Fall der Geldabhebung vom
30. September 2005 in Höhe von 250 € wird eine
Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten festgesetzt;
5. das Urteil aufgehoben
a) im Ausspruch über die Einzelstrafe, soweit der Angeklagte
wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Missbrauch von
Ausweispapieren (versuchte Abhebung vom Sparbuch E. ) verurteilt ist;
b) im Gesamtstrafenausspruch.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am
Main zurückverwiesen.
III. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Von Rechts wegen
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten des "schweren Diebstahls in
Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnisses in fünf
Fällen, des schweren Betruges in 19 Fällen (wobei es
in einem Fall beim Versuch blieb), in zwei Fällen
tateinheitlich mit Urkundenfälschung, in dem Versuchsfall
tateinheitlich mit Urkundenfälschung und Ausweismissbrauch,
ferner des schweren Computerbetrugs in 15 Fällen" für
schuldig befunden. Es hat den Angeklagten zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
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Der Angeklagte wendet sich mit der allgemein erhobenen
Sachrüge gegen seine Verurteilung. Seine Revision hat
teilweise Erfolg.
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I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts verschaffte sich der
Angeklagte ab August bis zum 14. Dezember 2005 mindestens
fünfmal Zugang zum Postverteilraum eines Postamtes in
Frankfurt am Main. In mindestens zwei dieser Fälle
öffnete er das Türschloss mit einem gebogenen Draht.
Dort liegende Postsendungen nahm er stapelweise mit nach Hause und
öffnete sie zum Teil. Dabei fielen ihm u. a. Bank- und
Kreditkarten, Schecks, Schreiben mit PIN-Nummern etc. - nach denen er
gezielt suchte - in die Hände. Die Schecks löste der
Angeklagte überwiegend auf Konten zweier Geschädigter
(F. und G. ) ein, über deren EC-Karten nebst
zugehörigen PIN-Nummern er aufgrund der Diebstähle
ebenfalls verfügte. Von den Konten der beiden
Geschädigten hob der Angeklagte mittels der EC-Karten 15-mal
Geldbeträge zwischen 200 und 2.000 € ab. Mittels
einer erbeuteten Mastercard tätigte der Angeklagte in 14
Fällen Einkäufe im Wert zwischen 44 € und
899 €. Schließlich versuchte der
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Angeklagte in einem Fall vergeblich von einem erbeuteten
Mietkautionssparbuch unter Vorlage einer gefälschten Vollmacht
und eines fremden Passes Geld abzuheben.
II.
1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren
in den Anklagefällen 94 (Einreichung eines Verrechnungsschecks
über 20.730,90 € - adressiert an die C. GmbH - am 1.
Oktober 2005) und 95 (Einreichung des Schecks über 7.327,40
€ - adressiert an die K. GmbH - am 9. Dezember 2005)
gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig
ein. Durch die Einstellung entfällt der Schuld- und
Strafausspruch für diese beiden Fälle des Betruges.
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2. Soweit der Angeklagte jeweils wegen Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung hinsichtlich der Einlösung des
"Orderschecks" über 1.909,24 € der Firma O. und der
Einlösung des "Schecks" über 14.624,98 € der
Firma P. verurteilt worden ist, tragen die bisherigen Feststellungen
die Verurteilung nicht.
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Es fehlen hinreichende Feststellungen, um welche Art von Schecks es
sich in diesen Fällen handelte. Hätte es sich um
Inhaberschecks gehandelt, könnte es bereits an einer
für die Vermögensverfügung relevanten
Täuschungshandlung gefehlt haben, da der Einreicher eines
Inhaberschecks regelmäßig schon durch dessen Besitz
legitimiert wird (vgl. BayObLG NJW 1999, 1648, 1649).
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Bei dem Scheck der Firma O. lag nach den Feststellungen der Strafkammer
zwar ein "Orderscheck" vor. Es fehlt aber auch hier an der Fest-
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stellung, ob es sich um einen Inhaberscheck gehandelt hat oder nicht,
was auch bei einem Orderscheck der Fall sein kann (vgl. Art. 5 Abs. 2
ScheckG und BayObLG NJW 1999, 1648, 1649).
Dass der Angeklagte die Schecks jeweils auf der Rückseite mit
dem Vermerk der Weitergabe an einen Dr. J. versehen hat, spricht zwar
indiziell gegen das Vorliegen eines Inhaberschecks. Die Feststellungen
erlauben aber nicht die Annahme eines vollständigen
Indossaments, da im Urteil nicht mitgeteilt wird, ob der Vermerk
unterschrieben und die nach Artikel 16 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ScheckG
erforderliche Unterschrift vom Angeklagten unter falschem Namen
geleistet wurde. Angesichts dessen begegnet auch die Verurteilung wegen
jeweils tateinheitlich begangener Urkundenfälschung
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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3. Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls in Tateinheit mit Verletzung
des Briefgeheimnisses in fünf Fällen verurteilt
worden ist, hat der Schuldspruch wegen Verletzung des Briefgeheimnisses
nur in einem Fall Bestand.
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a) Dass die Strafkammer die 93 entwendeten Briefsendungen nicht im
Einzelnen den fünf Diebstahlstaten zugeordnet hat, ist hier
rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat eingeräumt,
in mindestens fünf Fällen Briefsendungen aus dem
Postverteilraum entwendet zu haben. Ein Freispruch kommt danach nicht
in Betracht, auch wenn er diese Taten innerhalb des Tatzeitraums nicht
näher nach Tatzeit und Beute konkretisieren konnte. Wie der
Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend
ausführt, lassen sich jedoch anhand einzelner
Gegenstände, bei denen der Zeitpunkt der Entwendung auf wenige
Tage oder eine Woche eingegrenzt werden kann, fünf voneinander
getrennte, sich nicht überschneidende Zeiträume
feststellen, während derer der Angeklagte Briefsendungen aus
dem Postamt wegnahm und denen
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sich ein Teil der entwendeten Briefsendungen anhand der
Urteilsfeststellungen jeweils eindeutig zuordnen lässt. Es
handelt sich hierbei um die Zeiträume zwischen dem 8. und dem
19. September 2005 (Fall 1), zwischen dem 11. und dem 17. November 2005
(Fall 6), zwischen dem 19. und dem 25. November 2005 (Fall 2), zwischen
dem 1. und 9. Dezember 2005 (Fall 3) sowie zwischen dem 10. und dem 14.
Dezember 2005 (Fälle 15, 16, 18, 52, 74, 75, 78, 80, 82, 87,
91).
Soweit die Entwendung der übrigen Briefsendungen nach den
Feststellungen des Landgerichts zum Tatzeitraum mehreren der
fünf Einzeltaten zugeordnet werden könnten, liegt der
Sache nach eine Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage vor.
Eine Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage ist dann gegeben,
wenn der Richter davon überzeugt ist, dass einer der mehreren
möglichen Geschehensabläufe mit Sicherheit gegeben
ist, die Unsicherheit darüber, welcher es ist, allein in der
gedanklichen Vorstellung liegt, dass es auch der andere von ihnen sein
könnte (BGHSt 12, 386, 388 f.; Schoreit in KK 5. Aufl.
§ 261 Rdn. 73). Das ist hier der Fall. Die Strafkammer geht
aufgrund des Geständnisses des Angeklagten von fünf
Diebstahlstaten aus. Die einzelnen entwendeten Briefsendungen
müssen sich dementsprechend zwangsläufig einer dieser
Taten zuordnen lassen, wobei nicht aufklärbar ist, welcher
Diebstahlstat genau.
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Die alternativ möglichen Verhaltensweisen des Angeklagten sind
auch rechtsethisch und psychologisch gleichwertig (vgl. dazu BGHSt 1,
275, 276; 25, 182, 184). Die Strafkammer hat - das zeigt die
gleichmäßige Festsetzung von Einzelstrafen von zehn
Monaten - ersichtlich auch der jeweils entwendeten Zahl von
Briefsendungen bzw. ihrem Inhalt keine Bedeutung für die
Strafhöhe beigemessen. Das hält sich im vorliegenden
Fall im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens, da der Angeklagte
verschlossene Briefsendungen entwendete, de-
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- 9 -
ren Inhalt und deren Werthaltigkeit er nicht kannte. Ob er also bei
jeder Tat größere oder kleinere
Vermögenswerte durch den Diebstahl einer mehr oder minder
großen Zahl von Postsendungen an sich brachte, konnte der
Angeklagte zum Tatzeitpunkt noch nicht wissen. Somit ist sicher
ausgeschlossen, dass sich diese Handhabung zum Nachteil des Angeklagten
ausgewirkt haben könnte.
b) Die tateinheitliche Verurteilung wegen einer Verletzung des
Briefgeheimnisses hat nur in einem Fall Bestand. Der nach §
205 Abs. 1 StGB erforderliche Strafantrag wurde, wie der
Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, wirksam nur seitens
des Unternehmens G. bezüglich der an den Geschädigten
R. übersandten Kreditkarte sowie seitens der Privatkunden AG
& Co. KGaA hinsichtlich einer an ihren Kunden St. abgesandten
Monatsabrechnung (Fälle 5 und 10 der Anklage) gestellt. Diese
beiden Briefsendungen wurden aber nicht ausschließbar bei
einer einzigen Diebstahlstat entwendet. Die für den Fall 5 als
möglich festgestellte Tatzeit (7. September bis 11. November
2005 [erster Einkauf]) kann zu den Tatzeiträumen 1 oder 2
gehören, die für den Fall 10 (15. November bis 14.
Dezember 2005) zu den Tatzeiträumen 2, 3, 4 oder 5. Damit kann
die Tatzeit für beide Fälle in dem Tatzeitraum 2 (11.
bis 17. November 2005) zusammentreffen. Zu Gunsten des Angeklagten ist
daher davon auszugehen, dass die Verletzung des Briefgeheimnisses nur
bei einer Tat tateinheitlich verwirklicht wurde. Der Senat hat den
Schuldspruch entsprechend berichtigt.
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c) Da auszuschließen ist, dass die Strafkammer bei
zutreffender rechtlicher Beurteilung niedrigere Einzelstrafen
verhängt hätte, können diese bestehen
bleiben. Die Strafkammer hat die tateinheitliche Verwirklichung zweier
Straftatbestände nicht strafschärfend
berücksichtigt.
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4. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betruges in
Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von
Ausweispapieren im Hinblick auf die versuchte Abhebung von 3.500
€ von einem entwendeten Sparbuch unter Vorlage des ebenfalls
entwendeten echten Personalausweises des Dr. J. , hält
rechtlicher Überprüfung nicht stand.
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Der hier in der Vorlage des Sparbuches und des fremden Ausweispapiers
liegende Betrugsversuch ist eine mitbestrafte Nachtat zu dem
vorhergehenden Diebstahl durch welchen der Angeklagte das Sparbuch
erlangt hat (vgl. BGH StV 1992, 272; NStZ 1993, 591).
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Die mitbestrafte Nachtat ist eine selbständige, den Tatbestand
eines Strafgesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte
Handlung, durch die der Täter den Erfolg der Vortat oder die
durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet. Sie
bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt,
dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres
inneren - funktionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-) Haupttat kein
eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis
besteht, sie neben der Haupttat selbständig zu bestrafen
(Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 151).
Voraussetzung für die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die
Geschädigten der beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat
kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht
über das durch die Haupttat verursachte Maß hinaus
erweitert wird (BGHSt 5, 295, 297; 6, 67, 68; Rissing-van Saan aaO Vor
§ 52 Rdn. 153).
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Hier hat der Angeklagte nur versucht, den im Sparbuch
verkörperten, bereits durch die Diebstahlstat erlangten, Wert
zum Nachteil des gleichen Geschädigten zu realisieren. Die
Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit
Missbrauch von Ausweispapieren kann demgegenüber bestehen
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bleiben (vgl. BGH wistra 1999,108). Der Angeklagte hat das fremde
Ausweispapier zum Zwecke der Identitätstäuschung
verwendet.
Insoweit war der Schuldspruch entsprechend zu korrigieren und der
Einzelstrafenausspruch aufzuheben. Der Senat kann nicht
ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender
rechtlicher Würdigung eine niedrigere Einzelstrafe als "12
Monate" verhängt hätte, da sie gerade in dieser Tat
straferschwerend eine "erhöhte kriminelle Energie" gegeben
sieht.
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5. Die Verurteilung wegen Computerbetruges in 15 Fällen
begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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a) Bei den Fällen des Computerbetruges handelt es sich hier
nicht um mitbestrafte Nachtaten zu etwaigen vorangegangenen
betrügerischen Scheckeinlösungen auf die Konten F.
und G. . Das wäre nach den oben genannten Grundsätzen
nur dann der Fall, wenn durch die Abhebungen derselbe
Geschädigte betroffen wäre wie durch die (ggf.
betrügerische) Einlösung der Schecks und der Schaden
qualitativ nicht über das hier durch die
Scheckeinlösungen verursachte Maß ausgeweitet wurde.
Das lässt sich unter den gegebenen Umständen aber
nicht mehr zuverlässig feststellen, so dass die
Grundsätze der Postpendenzfeststellung zur Anwendung kommen.
Ist ungewiss, ob der Angeklagte sich bereits (auch) im Rahmen einer
etwaigen Vortat strafbar gemacht hat, dann kann die
Tatbestandsmäßigkeit des Nachtatverhaltens auch
nicht entfallen. Es behält seine ursprüngliche
Bedeutung (BGHSt 35, 86, 90; BGHR StGB § 1/Wahlfeststellung
Postpendenz 5; BGH, Beschl. vom 20. Oktober 1999 - 5 StR 492/99;
Rissing-van Saan LK aaO Vor § 52 Rdn. 162) - im vorliegenden
Fall als strafbarer Computerbetrug.
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aa) Sicher feststellbar ist hier, dass durch die unberechtigte Abhebung
von Geldautomaten, den betroffenen Geldinstituten ein Schaden
entstanden ist.
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Das durch den Geldautomaten ausgezahlte Bargeld wird aus dem
Vermögen des Geldinstituts ausgefolgt (BGH NStZ 2001, 316;
vgl. auch BGHSt 38, 120, 122). Die auszahlende Bank hat
grundsätzlich gegenüber dem Kontoinhaber, auf dessen
Konto ohne seinen Auftrag oder sonstigen Rechtsgrund
Belastungsbuchungen vorgenommen werden, keinen
Aufwendungsersatzanspruch nach den §§ 670, 675 Abs. 1
BGB; denn die Auszahlung ist nicht aufgrund wirksamer Weisung des
Berechtigten (im Sinne von § 665 BGB) sondern durch das
Handeln eines Unbefugten erfolgt (BGH NStZ 2001, 316; NJW 2001, 286
f.). Geschädigt ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts -
nicht der Kontoinhaber, sondern die Bank. Der bei der auszahlenden Bank
eingetretene Vermögensschaden wird auch nicht unter dem
Gesichtspunkt einer saldierenden Betrachtungsweise durch einen
unmittelbar durch die in Rede stehenden
Vermögensverfügung herbeigeführten
Ersatzanspruch gegen den Kontoinhaber kompensiert (vgl. hierzu BGH NStZ
2001, 316, 317). Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der auszahlenden
Bank gegen die Kontoinhaber F. und G. , die aufgrund des Diebstahls des
Angeklagten nie in den Besitz von EC-Karten und PIN-Nummern gelangt
sind, erscheint schon mangels eines vorwerfbaren Verhaltens der
Kontoinhaber ausgeschlossen. Er wäre im Übrigen aber
auch regelmäßig keine Kompensation im oben genannten
Sinne (vgl. BGH NStZ 2001, 316, 317). Anderweitige, unmittelbar durch
die Vermögensverfügung herbeigeführte
Ansprüche der auszahlenden Bank gegen die Kontoinhaber, die zu
einer solchen Kompensation geeignet wären, sind ebenfalls
nicht ersichtlich. Der Umstand, dass das Vermögen der
Kontoinhaber zunächst durch die unberechtigten
Scheckgutschriften gemehrt wurde, ändert daran nichts, da
insoweit andere - mit der Automatenabhebung nicht
zusammenhängende -
Rückabwicklungsverhältnisse bestehen.
bb) Im vorliegenden Fall ist hingegen ungeklärt, wer durch die
unberechtigten vorangegangenen Scheckeinlösungen
geschädigt wurde. Die Einlösung
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von "Schecks im Gesamtwert von 20.442,40 €" auf das Konto F. -
die Basis der Abhebungen an Geldautomaten von diesem Konto war - ist
von der Strafkammer zu Recht nicht als Betrug abgeurteilt worden, da
dieser Komplex nicht angeklagt war. Soweit den Abhebungen an
Geldautomaten vom Konto G. die Einlösung des an die Firma K.
GmbH adressierten Schecks über 7.327,40 € zu Grunde
lag (insoweit hat der Senat das Verfahren nach § 154 Abs. 2
StPO vorläufig eingestellt), ist ebenfalls nicht
aufgeklärt, dass Scheckeinlösung und Geldabhebungen
zum Nachteil desselben Geschädigten gingen. Der Umstand, dass
der Scheck bei der R. S. eingelöst wurde, die Abhebungen aber
an Geldautomaten in Frankfurt am Main getätigt wurden, spricht
dagegen, dass hier dasselbe Geldinstitut geschädigt wurde.
b) Soweit die Strafkammer es versäumt hat, für die
Abhebung vom Konto F. am 30. September 2005 in Höhe von 250
€ eine Einzelstrafe festzusetzen, holt der Senat dies nach
(vgl. BGH, Beschl. vom 14. September 2004 - 1 StR 44/04). Es liegt
ersichtlich ein Fassungsversehen vor. Aus den Einzelstrafen
für die übrigen Fälle des Computerbetruges
wird erkennbar, dass die Strafkammer für diesen Fall, in dem
der Schaden unter 1000 € lag, eine Einzelstrafe von sieben
Monate verhängt hätte. Der Senat schließt
aus, dass in diesem Fall eine niedrigere Einzelstrafe in Betracht
gekommen wäre.
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6. Die Aburteilung der Einkäufe mit der gestohlenen Mastercard
des Geschädigten R. als Betrug in 14 Fällen begegnet
ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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a) Zutreffend ist die tatmehrheitliche Aburteilung der
Einkäufe mit der Mastercard als Betrug in 14 Fällen.
Die Verwendung der Mastercard stellt insbesondere keine mitbestrafte
Nachtat zum vorangehenden Diebstahl dar. Mit
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der Entwendung der Mastercard und der Zueignung durch den
Täter tritt noch kein Vermögensschaden ein, weil
diese den Wert, auf den mit ihrer Nutzung zurückgegriffen
werden kann, nicht selbst verkörpert; sie verbrieft keine
Forderung (vgl. BGH NStZ 2001, 316 - zur Scheckkarte -).
Diesbezüglich kann für eine Kreditkarte nichts
anderes gelten, als für eine Scheckkarte. Der
Vermögensschaden des Einzelhändlers oder des
Kreditkartenunternehmens tritt erst durch die missbräuchliche
Verwendung der Mastercard ein.
b) Dass die Strafkammer trotz erheblich variierender Schadenssummen
jeweils auf Einzelfreiheitsstrafen von zehn Monaten erkannt hat,
beschwert den Angeklagten nicht. Die Einzelstrafen halten sich im
unteren Bereich des für gewerbsmäßigen
Betrug nach § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB geltenden Strafrahmens von
sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
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7. Aufgrund des veränderten Schuldspruchs und des Fortfalls
mehrerer Einzelstrafen kann der Ausspruch über die
Gesamtstrafe keinen Bestand haben.
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Soweit der Senat das Urteil im Einzel- und Gesamtstrafausspruch
aufgehoben hat, konnten die zugehörigen Feststellungen
bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen sind
möglich.
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8. Für den neu zu fassenden Schuldspruch weist der Senat
schließlich darauf hin, dass es einer Aufnahme der
Verwirklichung eines besonders schweren Falls des Diebstahls, des
Betruges oder des Computerbetruges in den Urteilstenor nicht bedarf
(vgl. Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 25).
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Rissing-van Saan Bode Otten
Rothfuß Appl |
