BGH,
Urt. v. 18.6.2003 - 5 StR 489/02
5 StR 489/02
StGB §§ 27, 78a, 299
AO § 370
1. Zur Beendigung der Bestechung durch Versprechen eines Vorteils.
2. Zur Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch objektiv neutrale
Handlung.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 18. Juni 2003
in der Strafsache gegen
wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom 18.
Juni 2003, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Brause, Richter
Schaal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt K , Rechtsanwalt Dr.
S als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Bochum vom 15. Mai 2002 mit den Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und
Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen
verurteilt worden ist,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im
übrigen - wegen Untreue in zwei Fällen,
Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in
fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet
sich der Angeklagte mit Verfahrens- und Sachrügen, ferner
macht er Verfahrenshindernisse geltend.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang
Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war Gesellschafter der A W P GmbH und Co. KG (A-GmbH
& Co. KG) und der G B GmbH (G-GmbH). In beiden Unternehmen
veranlaßte er den Abfluß von Geldern (insgesamt
mehr als 5,5 Mio. DM) durch Bezahlung von Scheinrechnungen der Firma I
. Das dann durch Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen gewonnene
Schwarzgeld setzte er für Schmiergeldzahlungen an die
gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M
und H ein. Diese sorgten als Verantwortliche bei der DB I , einem
Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, dafür, daß
mit Firmen des Angeklagten für diesen
äußerst lukrative Verträge, u.a.
über große Neubauprojekte der Deutschen Bahn,
abgeschlossen wurden. Nachdem er in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten
geraten war, sagte der Angeklagte den beiden Bestochenen die
Übertragung seines 50 %igen Geschäftsanteils an einem
Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien zu; zu einer
tatsächlichen Eigentumsübertragung an M und H kam es
wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts nicht
mehr. Darüber hinaus gab der Angeklagte M und H einen "Tip",
wo und wie sie die erhaltenen Gelder in der Schweiz anlegen konnten.
II.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Angestelltenbestechung
(Bestechung im geschäftlichen Verkehr) nach § 299
Abs. 2 Var. 2, § 300 StGB - die allein im Hinblick auf das
Versprechen, einen Gebäudeanteil an M und H zu
übertragen, erfolgt ist - hält rechtlicher
Nachprüfung stand.
1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.
a) Hinsichtlich dieser Verurteilung liegt eine wirksame Anklage vor,
insbesondere ist die ausgeurteilte Begehungsform des "Versprechens
eines Vorteils" von Anklage und Eröffnungsbeschluß
umfaßt.
Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß §
264 Abs. 1 StPO "die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach
dem Ergebnis der Verhandlung darstellt". In diesem Sinne
umfaßt die Tat nicht nur das einzelne in der Anklage und im
Eröffnungsbeschluß erwähnte Tun des
Angeklagten, sondern den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine
Einheit bildenden geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der
Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand
verwirklicht haben soll. Den Rahmen der Untersuchung bildet
zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die
Anklage beschreibt. Dazu kommt aber auch das gesamte Verhalten des
Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten
geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen
einheitlichen Vorgang bildet, auch wenn diese Umstände in der
Anklageschrift nicht ausdrücklich erwähnt sind (vgl.
BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145 f.; 32, 215, 216; BGHR StPO §
264 Abs. 1 Tatidentität 36 m. w. N.). Insoweit darf auch auf
das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Verdeutlichung und
ergänzenden Erläuterung des Anklagesatzes
zurückgegriffen werden (vgl. BGHSt 46, 130, 134; BGHR StPO
§ 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 12 - jew. m. w. N.; BGH NStZ 2001,
656, 657).
Danach zieht die Revision zu Unrecht die Identität zwischen
dem der Anklage und dem der Verurteilung zugrundeliegenden Sachverhalt
in Zweifel. Dem Gewähren eines Vorteils geht in aller Regel,
wie auch hier, ein entsprechendes Versprechen voraus, welches im Fall
der Erfüllung von der spezielleren Begehungsform des
Gewährens verdrängt wird. Das Versprechen des
Angeklagten, einen Geschäftsanteil an einem
Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien an M und H zu
übertragen, ging dabei auf die sich erheblich verschlechternde
Liquiditätslage des Angeklagten zurück. Allein wegen
Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts kam es
letztlich nicht zum Vollzug der Übertragung, was offenbar bei
Anklageerhebung noch nicht sicher bekannt war. Seine
Übertragungsbemühungen stoppte der Angeklagte erst
nach seiner Verhaftung am 22. März 2000. Die zeitliche
Differenz, bezogen auf das erste Versprechen, zwischen Anklage und
tatgerichtlichen Feststellungen stellt angesichts des dargelegten
Zusammenhangs zwischen Versprechen und - hier noch nicht zur
Verwirklichung gelangter - Gewährung die Tatidentität
im Sinne von § 264 StPO ebensowenig in Frage, wie der Umstand,
daß der Vorgang in der Anklage als Gewähren eines
Vorteils im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB gewertet wurde.
b) Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nicht
verjährt.
Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald
die Tat beendet ist. Die Beendigung der Tat tritt erst in dem Zeitpunkt
ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen
Abschluß findet. Die Verjährung kann danach erst
einsetzen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun
insgesamt abgeschlossen hat. Vorher besteht kein Anlaß, durch
den Beginn der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in
Aussicht zu stellen (vgl. BGHSt 43, 1, 7; Jähnke in LK 11.
Aufl. § 78a Rdn. 3 m. w. N.).
In den Bestechungsfällen, in denen zwar ein Vorteil
versprochen oder gefordert wird, es aber nicht zum Gewähren
des Vorteils kommt, ist die Tat somit beendet, wenn die Forderung oder
das Versprechen sich endgültig als "fehlgeschlagen" erwiesen
haben und der Täter mit einer Erfüllung nicht mehr
rechnet (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331
Rdn. 30 - zu den Amtsbestechungsdelikten). Bis zu diesem Zeitpunkt
entfaltet das Versprechen für den Empfänger seine
motivierende Kraft, sich entsprechend der Unrechtsvereinbarung zu
verhalten.
Zwar konnte das Landgericht nicht ausschließen, daß
das erste Versprechen des Angeklagten, einen Anteil an dem
Geschäftsgebäude in Sydney zu übertragen,
bereits Anfang 1997 und somit vor Inkrafttreten des durch das
Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038)
eingeführten § 299 StGB erfolgte (UA S. 27). Nach den
Feststellungen der Strafkammer rückte der Angeklagte jedoch
erst mit seiner Verhaftung am 22. März 2000 von seinem
Versprechen ab und beendete entsprechende
Übertragungsbemühungen (UA S. 19, 27). Danach ist
hinsichtlich des Vorwurfs der Angestelltenbestechung keine
Verjährung eingetreten, da das Tatunrecht erst zu diesem
Zeitpunkt seinen Abschluß gefunden hat.
Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 29. Januar 1997 - 1 StR 64/97
(NJW 1998, 2373) steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil anders
als im hier vorliegenden Fall dort nicht aufgeklärt werden
konnte, aus welchen Gründen die versprochene Zahlung an den
bestochenen städtischen Angestellten unterblieb.
c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr
nach § 299 StGB werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn,
die Strafverfolgungsbehörde hält wegen des besonderen
öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein
Einschreiten von Amts wegen für geboten (§ 301 StGB).
Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann auch
noch im Revisionsverfahren nachgeholt werden (BGHSt 6, 282, 285; vgl.
auch BGHSt 46, 310, 315 ff.). Der Generalbundesanwalt hat in seiner
Antragsschrift vom 21. Januar 2003 ausdrücklich das besondere
öffentliche Interesse an der Strafverfolgung
gemäß § 301 StGB bejaht.
2. Die auf den Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung bezogenen
Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
a) Soweit die Revision mit der Aufklärungsrüge
(§ 244 Abs. 2 StPO) die unterbliebene Vernehmung der
früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H zur Frage des Wertes
des Grundstückanteils in Sydney beanstandet, genügt
diese Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2
Satz 2 StPO. Es hätte zusätzlich mitgeteilt werden
müssen, ob und in welcher Rolle die Auskunftspersonen bereits
vernommen worden sind und welche Angaben dabei gemacht wurden (vgl. BGH
NStZ 1999, 45 m. w. N.).
b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Angeklagte sei nicht
darauf hingewiesen worden (§ 265 StPO), daß auch
eine Verurteilung wegen Versprechens eines Vorteils im Sinne von
§ 299 Abs. 2 Var. 2 StGB und nicht - wie angeklagt - wegen
Gewährens eines solchen Vorteils in Betracht kommt.
Es ist schon zweifelhaft, ob die beiden Tatbestandsvarianten des
Versprechens und des Gewährens im Sinne des § 299
Abs. 2 StGB ihrem Wesen nach andersartige Begehungsformen desselben
Strafgesetzes sind, mit der Folge, daß das Gericht
verpflichtet war, einen förmlichen Hinweis
gemäß § 265 StPO zu erteilen (vgl.
Engelhardt in KK 4. Aufl. § 265 Rdn. 9). Denn dem
Gewähren eines Vorteils wird in aller Regel ein entsprechendes
Versprechen - möglicherweise unmittelbar,
möglicherweise länger zurückliegend -
vorausgehen.
Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem fehlenden Hinweis. Die
Rüge der Verletzung von § 265 StPO kann keinen Erfolg
haben, wenn sich mit Sicherheit ausschließen
läßt, daß sich der Angeklagte bei einem
rechtzeitig gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher als geschehen
hätte verteidigen können (vgl. dazu Engelhardt aaO
Rdn. 33).
So liegt es hier. Zwar geht die Staatsanwaltschaft im Anklagesatz
betreffend den Angeklagten E davon aus, daß der Vorteil
gewährt wurde. Bereits im wesentlichen Ergebnis der
Ermittlungen wurde jedoch klargestellt, daß nicht sicher war,
ob die Übertragung tatsächlich vollzogen war. Der
Angeklagte bestätigte in Kenntnis dieser Umstände in
seiner Einlassung, die er in der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2002 dem
Gericht schriftlich übergab, zu dem betreffenden Tatkomplex
gleichwohl, er habe M und H den Gesellschaftsanteil an dem
Gebäude übertragen wollen, da er selbst nicht mehr
über genügend liquide Mittel verfügt habe,
um deren Geldforderungen zu erfüllen; zu einer
Übertragung sei es dann aber nicht mehr gekommen.
3. Der Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung hält
sachlich-rechtlicher Prüfung stand.
a) Eine Verurteilung wegen § 299 Abs. 2 StGB erfordert die
Feststellung des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines
Vorteils im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und
Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei
dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist. Bevorzugung
bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei
Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten
voraus. Dabei kommt es entscheidend nicht auf den Zeitpunkt der
Tathandlung, sondern den zukünftigen Zeitpunkt des Bezuges von
Waren oder gewerblichen Leistungen an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl.
§ 299 Rdn. 28 ff.). Hierbei genügt es, wenn die zum
Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung
des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die
eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen. Dabei bedarf es nicht der
Vorstellung eines bestimmten verletzten Mitbewerbers (vgl. BGHSt 10,
358, 367 f. zu § 12 UWG a. F.). Unter dem vom Täter
gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der
Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine
wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage
objektiv verbessert (BGH wistra 2001, 260, 261 m. w. N.).
b) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die
erforderlichen Feststellungen noch entnehmen. Danach wendete der
Angeklagte den früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M und H einen
Anteil an seinem Gewinn zu, den er mit den Aufträgen der DB I
erzielte, insgesamt ca. fünf Millionen DM (ausgeurteilt ist
insoweit allerdings nur das Versprechen der Übertragung des
Grundstücksanteils). Aufgrund dessen beeinflußten M
und H die Auftragsvergabe der DB I zugunsten des Angeklagten. Damit
wurde ganz offensichtlich von vornherein jeglicher Wettbewerb bei den
Vergabeentscheidungen für die einzelnen an den Angeklagten
vergebenen Bauprojekte der Deutschen Bahn unterbunden. Dies war dem
Angeklagten auch bewußt und in seinem Sinne, da er wegen
seiner angespannten finanziellen Lage auf die (verbleibenden) Gewinne
aus diesen Aufträgen angewiesen war und deshalb auf das
entsprechende Ansinnen des früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M
einging.
III.
Hinsichtlich der Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue in zwei
Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat die Revision
mit der Sachrüge Erfolg. Auf die insoweit erhobenen
Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
1. a) Die Strafkammer hat hinsichtlich des Untreuevorwurfes im
Zusammenhang mit der G-GmbH im einzelnen noch folgende Feststellungen
getroffen (Fall C II der Urteilsgründe): Der Angeklagte war
mit einem Anteil von 95 % Gesellschafter der G-GmbH. Die anderen 5 %
der Anteile gehörtem seinem Sohn Dr. Er , der dem Angeklagten
mit notarieller Urkunde vom 28. Mai 1998 eine umfassende
Generalvollmacht erteilt hatte. Der gesondert abgeurteilte
frühere Mitangeklagte R berechnete auf Veranlassung des
Angeklagten der G-GmbH durch seine Firma I mit Scheinrechnung vom 8.
Juni 1998 für angebliche, tatsächlich jedoch nicht in
diesem Umfang erbrachte Maklertätigkeiten 3.480.000,00 DM. Die
Rechnung wurde am 20. Juni 1998 bezahlt. Am 25. Juni 1998 stellte der
Angeklagte persönlich eine Gegenrechnung in Höhe von
3.248.000,00 DM an die Fa. I , die am 26. Juni 1998 bezahlt wurde. Die
Differenz zwischen beiden Rechnungen beruhte auf tatsächlich
erbrachten Maklertätigkeiten des R . Durch diese - dem
Mitgesellschafter nicht bekannten - Manipulationen wurden Gelder
freigesetzt, die der Angeklagte als Schmiergelder für M und H
einsetzte.
Das Landgericht wertet dieses Vorgehen als Untreue
gemäß § 266 StGB, da das Handeln des
Angeklagten nicht durch die erteilte Generalvollmacht seines Sohnes
abgedeckt gewesen sei; diese decke nur ein den Pflichten eines
ordentlichen Geschäftsführers entsprechendes Handeln
und könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß
pauschal (bereits im Vorfeld) strafrechtlichem Verhalten des
Geschäftsführers zugestimmt werde. Dem Sohn des
Angeklagten sei daraus - entsprechend seinem 5 %igen
Gesellschaftsanteil - ein Schaden in Höhe von 150.000,00 DM
entstanden.
b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen
Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat keine
zureichenden Feststellungen getroffen, die seine rechtliche Bewertung
tragen.
aa) Der Untreuetatbestand bezweckt den Schutz des Vermögens,
das der Pflichtige zu betreuen hat. Dieser verletzt dementsprechend
seine Pflicht nicht, wenn sein Vorgehen im Einverständnis des
Vermögensinhabers erfolgt. Handelt es sich um das
Vermögen einer GmbH, fehlt es infolgedessen
grundsätzlich an der Pflichtwidrigkeit des Handelns, wenn sich
die Gesellschafter mit dem Vorgehen des Pflichtigen einverstanden
erklärt haben (vgl. BGH NJW 2000, 154, 155).
Im Hinblick auf die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH
(§ 13 Abs. 1 GmbHG) ist anerkannt, daß eine
Strafbarkeit wegen Untreue aber dann in Betracht kommt, wenn die
Zustimmung der Gesellschafter zu einem Rechtsgeschäft der GmbH
gegenüber treuwidrig und somit wirkungslos ist. Diese
Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof zunächst bejaht, wenn
die Zustimmung dazu führt, das Stammkapital der GmbH zu
beeinträchtigen (BGHSt 9, 203, 216). Dem hat er den Fall
gleichgestellt, daß die Zustimmung gegen die
Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns
verstößt (BGHSt 34, 379, 386 ff.). Da jedoch die
Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich
frei sind, über das Gesellschaftsvermögen zu
verfügen, hat der Bundesgerichtshof den erweiterten
Anwendungsbereich unwirksamer Zustimmungen wieder auf Handlungen des
Pflichtigen beschränkt, welche die wirtschaftliche Existenz
der GmbH gefährden (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 Nachteil 23). Der 3. Strafsenat hat dies
schließlich - in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht zuständigen
II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - dahingehend
präzisiert, daß die Gesellschafter über das
Gesellschaftsvermögen nicht verfügen dürfen,
wenn dadurch eine konkrete Existenzgefährdung für die
Gesellschaft entsteht, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch
§ 30 GmbHG geschützte Stammkapital der Fall ist (BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37; s. insgesamt BGH NJW 2000, 154,
155 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 45 m. w. N.; vgl. auch
Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. Vor
§§ 82 - 85 Rdn. 16, 17).
bb) Bei Anwendung dieses Maßstabes läßt
sich die Annahme einer Untreue nicht auf die Urteilsfeststellungen
stützen. Feststellungen, daß durch den Entzug der
als Schmiergelder benötigten Gelder eine konkrete
Existenzgefährdung für die G-GmbH eingetreten ist,
etwa indem das Stammkapital angegriffen wurde, hat das Landgericht
nicht getroffen. Diese Feststellungen waren auch nicht entbehrlich, da
die Annahme des Landgerichts, die durch den Sohn erteilte
Generalvollmacht sei hier nicht wirksam, auf einer nicht
tragfähigen Erwägung beruht. Eine generelle
Einschränkung der Generalvollmacht dahin, daß sie
nur im Einklang mit den Grundsätzen eines ordentlichen
Kaufmanns zu gebrauchen sein solle oder jedenfalls nicht für
ein irgendwie geartetes strafbares Verhalten genutzt werden
dürfte, ist weder belegt noch ersichtlich.
2. Im Zusammenhang mit den Untreuevorwürfen betreffend
Vermögensverschiebungen in der A-GmbH & Co. KG
entnimmt der Senat dem Urteil im einzelnen noch folgende Feststellungen
(Fall C I der Urteilsgründe):
Der Angeklagte war zu 50 % Mitgesellschafter der A-GmbH & Co.
KG. Weitere Gesellschafterin war eine Firma Ko , über deren
gesellschaftsrechtliche Verhältnisse lediglich mitgeteilt
wird, daß sie "über die Ra AG in der Schweiz der
Firma Ho gehörte". Der Angeklagte war in der A-GmbH &
Co. KG für den Bau und die Vermarktung zuständig.
Sein Mitgeschäftsführer Ma betreute den
kaufmännischen Betrieb. Ma war nach den Feststellungen von der
Firma Ho eingesetzt worden.
Der Angeklagte veranlaßte, daß der frühere
Mitangeklagte R unter der Firma I zwei Scheinrechnungen vom 6. Januar
1997 in Höhe von 569.250,00 DM und 1.749.626,10 DM
für angebliche Maklertätigkeiten an die A-GmbH
& Co. KG schrieb. Da sich der
Mitgeschäftsführer Ma zunächst weigerte,
diese Rechnungen zu bezahlen, wandte sich der Angeklagte an den
Vorstandsvorsitzenden der Ra AG, Ka , und erklärte diesem,
daß die Rechnungen bezahlt werden müßten,
da R behilflich gewesen sei. Über die wahren
Hintergründe klärte er (der Angeklagte) Ka nicht auf.
Dieser wies den Mitgeschäftsführer Ma daraufhin an,
die Rechnungen zu bezahlen, was dieser auch tat. Die Beträge
forderte der Angeklagte mit Gegenrechnungen vom 27. Februar 1997 und 3.
Juli 1997 über 2.031.376,10 DM und über 287.500,00 DM
für angebliche Beratungsleistungen von R zurück. Die
Rechnungen wurden bezahlt und das Geld ebenfalls als Schmiergeld
verwendet. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt als Untreue zum
Nachteil der Ho AG, welcher aufgrund ihrer 50 %igen Beteiligung ein
Schaden in Höhe von 1.159.483,00 DM entstanden sei. Diese
Feststellungen vermögen eine Verurteilung des Angeklagten
wegen Untreue nicht zu tragen.
a) Untreue gegenüber der GmbH & Co. KG kommt nicht in
Betracht (vgl. BGH NJW 1992, 250, 251 m. w. N.). Bei einer
Kommanditgesellschaft kann die Schädigung des
Gesamthandsvermögens jedoch dann zu einem im Rahmen des
§ 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil
führen, wenn und soweit sie zugleich das Vermögen der
einzelnen Gesellschafter berührt (BGHSt 34, 221, 222 f.; BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; BGHZ 100, 190, 192 f.; vgl.
Schaal aaO Rdn. 24 ff.). Auch hier schließt ein wirksames
Einverständnis aller Gesellschafter die Annahme von Untreue
aus (vgl. BGHR aaO). Handelt es sich bei einem der Gesellschafter um
eine GmbH (bei einer GmbH & Co. KG
regelmäßig der Komplementär), beurteilt
sich die Wirksamkeit von deren Einwilligung nach den oben unter III. 1.
b) aa) genannten Grundsätzen.
b) Vorliegend kommt somit zunächst die Firma Ko als
Mitgesellschafterin der A-GmbH & Co. KG als
Geschädigte einer Untreuehandlung in Betracht. Jedoch
könnte in der Rechnungsbegleichung durch den
Mitgeschäftsführer Ma aufgrund der entsprechenden
Anweisung des Vorstandsvorsitzenden Ka ein den Untreuetatbestand
ausschließendes Einverständnis in das Handeln des
Angeklagten liegen. Erkennbar geht das Landgericht allerdings davon
aus, daß diese Zustimmung unwirksam war, da der Angeklagte Ka
über die wahren Hintergründe nicht
aufgeklärt hatte. Zu Recht rügt die Revision,
daß dem Urteil nicht zu entnehmen ist, woraus das Landgericht
seine diesbezügliche Überzeugung schöpft.
Der Vorstandsvorsitzende Ka ist zu dieser Frage erkennbar nicht
vernommen worden. Somit ist es nicht möglich zu
überprüfen, ob die Strafkammer rechtsfehlerfrei davon
ausgegangen ist, daß kein tatbestandsauschließendes
Einverständnis vorlag, da der Angeklagte Ka nicht
vollständig über die Hintergründe der
Rechnungen aufgeklärt und das Einverständnis somit
erschlichen hatte.
c) Für den Fall, daß der Angeklagte auch
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war -
was das Urteil nicht ausdrücklich mitteilt - und somit dieser
gegenüber eine besondere Vermögensbetreuungspflicht
hatte, kommt auch eine Untreue zum Nachteil dieser GmbH in Betracht.
Wenn zudem die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in dieser
GmbH, die das Landgericht aber ebenfalls nicht mitteilt, gleich denen
der KG waren (50 % der Angeklagte und 50 % die Fa. Ko ), käme
es insoweit wieder auf die Wirksamkeit des Einverständnisses
der Verantwortlichen der Fa. Ko in das Handeln des Angeklagten an,
welches jedoch aus den oben angeführten Gründen nicht
überprüft werden kann.
Das Landgericht, das insgesamt von einer fehlenden Einwilligung der
Mitgesellschafterin ausgeht, hat die für eine Verurteilung
wegen Untreue im übrigen notwendigen Feststellungen nicht
getroffen, ob durch die Zahlungen eine Existenzgefährdung
für die GmbH, insbesondere eine Gefährdung des
Stammkapitals, eingetreten war. Insoweit wäre u.a. von
Bedeutung, ob die GmbH am Vermögen der A-GmbH & Co. KG
beteiligt war oder ob sich durch die Manipulation das Haftungsrisiko
erhöht hatte (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil
45).
3. Zum Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat das Landgericht
die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe aus Angst, die
früheren Mitangeklagten M und H könnten mit den
erheblichen Schmiergeldsummen einen auffallend aufwendigen Lebensstil
führen, diesen schon bei der Übergabe des ersten
Betrages einen "Tip" gegeben, wie und wo sie diese Gelder in der
Schweiz anlegen könnten. Dabei sei ihm bewußt
gewesen, daß Schmiergeldzahlungen schon allein aufgrund ihrer
strafrechtlichen Herkunft nicht geeignet seien, in
Einkommensteuererklärungen Eingang zu finden, und er habe
billigend in Kauf genommen, daß die Gelder, sobald sie in der
Schweiz wären, dem deutschen Fiskus entzogen sein
würden.
Die Feststellungen des Landgerichts reichen als Grundlage für
eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur
Steuerhinterziehung nicht aus.
a) Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete
Hilfe zur Begehung einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung im Sinne
des § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung
anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolgs des
Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie
für den Erfolg selbst ursächlich sein muß
(st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die Hilfeleistung
muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst
geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung
bei einer vorbereitenden Handlung (BGHR StGB § 27 Abs. 1
Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich auch durch
äußerlich neutrale Handlungen geschehen (BGH, Urt.
vom 23. Januar 1985 - 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt,
daß nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis objektiv
tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden
kann. Vielmehr bedarf es insbesondere in Fällen, die sog.
"neutrale" Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im
Einzelfall (BGHR aaO).
aa) Der Bundesgerichtshof hat in den vergleichbaren Fällen
berufstypischer neutraler Handlungen folgende Grundsätze
aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters
ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen,
und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in
jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen
Voraussetzungen verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist
als "Solidarisierung" mit dem Täter zu deuten. Weiß
der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag
vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich
für möglich, daß sein Tun zur Begehung
einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln
regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung
zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren
Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch,
daß er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung
eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein"
ließ (BGHSt 46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1
Hilfeleisten 20).
bb) In den Fällen, in denen nicht eine "berufstypische",
sondern vielmehr eine neutrale Alltagshandlung ohne berufstypischen
Bezug vorliegt, bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe
vorliegt, einer besonders eingehenden Prüfung. Die
entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen neutralen
Handlungen sind jedoch auch hier grundsätzlich anwendbar.
Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor
selbst bestochen hat, konkrete Hinweise, an welche Personen oder
Institutionen sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der
Schweiz wenden kann oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt
herzustellen, dann liegt es nahe, daß er sich "die
Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters
angelegen sein" läßt. In diesem Fall verliert die an
sich neutrale Handlung des Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das
Handeln ist als Beihilfe i. S. d. § 27 StGB zu werten.
cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der Strafkammer, der
Angeklagte habe den Vorteilsempfängern einen "Tip" gegeben,
"wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten", zu
ungenau; sie trägt daher eine Verurteilung wegen Beihilfe zur
Steuerhinterziehung nicht. Bei derart allgemein gehaltenen
Feststellungen, welche Aussagen der Angeklagte hier gemacht und welche
Auswirkungen der "Tip" auf das Verhalten der Bestochenen gehabt haben
soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob
tatsächlich eine Beihilfehandlung i. S. d. § 27 StGB
und eine Erleichterung oder Förderung der Haupttat vorliegt,
nicht möglich. Es fehlt insbesondere an hinreichend
deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung
belegten Feststellungen, daß Prof. Dr. M und H
tatsächlich zumindest auch aufgrund dieses "Tips" die Gelder
in der Schweiz anlegten, um diese dem deutschen Fiskus
gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses
Umstandes unrichtige Einkommensteuererklärungen abgaben.
b) Sollte sich das Verhalten des Angeklagten so weit konkretisieren
lassen, daß die Annahme einer Beihilfe zur
Steuerhinterziehung von M und H in Betracht kommt, hat er durch seine
Angaben bei der Beschuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft -
entgegen der Auffassung der Revision - keine Straffreiheit nach
§ 371 AO erlangt.
Eine wirksame Selbstanzeige gem. § 371 Abs. 1 AO setzt voraus,
daß dem Finanzamt durch die Angaben ermöglicht wird,
auf ihrer Grundlage ohne langwierige größere
Nachforschungen den Sachverhalt vollends aufzuklären und die
Steuer richtig zu errechnen (vgl. BGHSt 3, 373, 376; HansOLG Hamburg,
wistra 1986, 116).
Die Selbstanzeigemöglichkeit besteht auch für den
Gehilfen einer Steuerhinterziehung. Offenlassen kann der Senat,
inwieweit dieser im Hinblick auf etwaige faktische Gegebenheiten
verpflichtet ist, Besteuerungsgrundlagen offenzulegen. Denn jedenfalls
muß der Gehilfe seinen eigenen Tatbeitrag offenlegen (Joecks
in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 5. Aufl. § 371 Rdn.
63; Kohlmann, Steuerstrafrecht 30. Lfg. November 2002 § 371 AO
Rdn. 65; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 175.
Lfg. Dezember 2002 § 371 Rdn. 90). Daran fehlt es hier. Der
Angeklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung bei der
Staatsanwaltschaft nicht offenbart, daß er die anderweitig
Verfolgten M und H beim Geldtransfer in die Schweiz zumindest durch
nützliche Informationen ("Tips") unterstützt hat.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der "Tip" gegeben wurde,
noch bevor die Haupttat in das strafbare Versuchsstadium getreten war
(vgl. auch BGH wistra 1993, 19, 21 m. w. N.).
Nicht zu entscheiden braucht der Senat daher die Frage, ob eine
wirksame Selbstanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft
abgegeben werden kann, die nach § 116 AO verpflichtet ist,
ihre Erkenntnisse, die den Verdacht einer Steuerstraftat
begründen, an die Finanzbehörden weiterzuleiten.
c) Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme der
Strafkammer, daß sich der Angeklagte durch den - einen -
"Tip", der sich jedoch in mehreren Steuererklärungen der
früheren Mitangeklagten M und H ausgewirkt hat, der Beihilfe
in fünf Fällen schuldig gemacht hat. Die Frage, ob
das Verhalten eines Tatbeteiligten eine Einheit oder Mehrheit von
Handlungen bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondern nach
dem Tatbeitrag, den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrere
Hilfeleistungen auf eine Tat, liegt nur eine Beihilfe vor.
Fördert der Gehilfe durch eine Handlung mehrere Haupttaten
eines oder mehrerer Haupttäter, liegt ebenfalls nur eine
einheitliche Beihilfe vor (BGH NJW 2000, 1732, 1735 m. w. N.).
IV.
Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen C I, II und IV
führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die
Einzelstrafe im Fall C III (Bestechung im geschäftlichen
Verkehr) auf, um dem neuen Tatrichter zu ermöglichen, die
Strafen insgesamt neu festzusetzen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes
hin:
Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die bisherige Einlassung des
Angeklagten zur Untreue den Vorsatz einer Nachteilszufügung
unter Berücksichtigung der insoweit strengen Anforderungen
genau zu prüfen haben (vgl. BGH wistra 2000, 60, 61).
Im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen Tatbegehung (1997 - 1998)
und Aburteilung der Taten wird auch ein Verstoß gegen Art. 6
Abs. 1 MRK zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Februar 2003
- 2 BvR 327/02) und gegebenenfalls entsprechend den hierzu entwickelten
Grundsätzen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen
sein (vgl. BVerfG NStZ 1997, 591).
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