BGH,
Urt. v. 26.11.2003 - 2 StR 291/03
Nachschlagewerk: ja, zu 2.
BGHSt: ja, zu 2.
BGHR: ja, zu 2.
Veröffentlichung: ja, zu 2.
StGB § 66 Abs. 4 Satz 3, 4
Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB
ist Verbüßung von
Untersuchungshaft auch dann anzusehen, wenn das Verfahren, in welchem
sie angeordnet
wurde, nicht zu einer Verurteilung geführt hat und der
Angeklagte für die
erlittene Untersuchungshaft entschädigt wurde.
BGH, Urteil vom 26.11.2003 - 2 StR 291/03 - LG Köln
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 291/03
vom
26.11.2003
in der Strafsache
gegen
- 2 -
wegen Vergewaltigung
- 3 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26.
November
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Staatsanwältin bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 4 -
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Köln vom 10. April 2003 wird verworfen.
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die
der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen
zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer
Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung
angeordnet. Seine auf Verfahrensrügen und die Sachrüge
gestützte Revision ist unbegründet.
1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Hierzu ist nur
folgendes
auszuführen:
a) Die Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO wegen
vorschriftswidriger Besetzung
der Strafkammer ist nicht begründet. Die Entscheidung,
daß die Strafkammer in
der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern besetzt sein soll,
begründet
die Revision nur dann, wenn sie sich als objektiv willkürlich
darstellt (BGHSt
44, 328, 333 f.). Hiervon kann vorliegend keine Rede sein, denn die
Sache
wies weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht
besondere, überdurchschnittliche
Schwierigkeiten auf, welche die Beteiligung eines dritten Berufsrichters
nahelegten. Der Umstand allein, daß die Anordnung einer
Maßregel
- 5 -
gemäß § 66 StGB in Betracht kam, stand
einer Entscheidung nach § 76 Abs. 2
GVG nicht entgegen.
b) Die Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO in Verbindung mit
§ 247 StPO erweist
sich gleichfalls im Ergebnis als unbegründet. Zwar durfte die
Entscheidung
des Vorsitzenden, die Zeugin M. gemäß § 61
Nr. 2 StPO nicht zu vereidigen
und vorläufig zu entlassen, grundsätzlich nicht in
Abwesenheit des gemäß
§ 247 Satz 1 StPO aus dem Sitzungssaal entfernten Angeklagten
erfolgen. Zutreffend
hat der Generalbundesanwalt aber darauf hingewiesen, daß es
sich
angesichts des hier gegebenen besonderen Verfahrensablaufs insoweit
nicht
um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelte: Der
Vorsitzende
hatte zuvor den Angeklagten in Abwesenheit der Zeugin über den
wesentlichen
Inhalt ihrer Aussage unterrichtet und sodann mitgeteilt, er
beabsichtige, die
Zeugin gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht zu
vereidigen und sie vorläufig zu entlassen.
Hierzu gab er dem Angeklagten und dessen Verteidiger rechtliches
Gehör;
Anträge wurden nicht gestellt. Die anschließend -
wieder in Abwesenheit
des Angeklagten und in Anwesenheit der Zeugin - entsprechend
erklärte und
protokollierte Verfügung stellte sich daher als
bloßer Vollzug der zuvor getroffenen
Entscheidungen des Vorsitzenden dar.
c) Die Rüge einer Verletzung des § 265 StPO ist im
Ergebnis unbegründet.
Zwar konnte daraus, daß die Anklageschrift, in der Liste der
anzuwendenden
Vorschriften nur "§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB" aufführte,
nicht schon auf eine
Anwendung des § 66 Abs. 1 StGB geschlossen werden, weil
§ 66 StGB auch in
seinen Absätzen 2 und 3 auf die materielle Voraussetzung des
Abs. 1 Nr. 3
verweist. Auch wenn hier ein klarstellender rechtlicher Hinweis
erforderlich gewesen
und rechtsfehlerhaft unterblieben wäre, könnte aber
ein Beruhen des
Urteils auf diesem Fehler, wie der Generalbundesanwalt zutreffend
ausgeführt
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hat, sicher ausgeschlossen werden. Am 5. Hauptverhandlungstag hat der
Vorsitzende,
wie die Revision zutreffend vorträgt, in einem
Rechtsgespräch mit
dem Verteidiger in der Hauptverhandlung "die Voraussetzungen der
Sicherungsverwahrung
nach § 66 Abs. 1 StGB erörtert" (Protokollband Bl.
124). Es
war daher für den Angeklagten und seinen Verteidiger
offenkundig, daß die
Anwendung des § 66 Abs. 1 StGB in Betracht kam. Der Angeklagte
hätte sich,
wenn ein Hinweis gemäß § 265 StPO ergangen
wäre, nicht anders als geschehen
verteidigen können.
2. Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der
Sachrüge ergibt keinen
Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten. Zu erörtern ist hier
allein die von
der Revision angegriffene Anordnung der Sicherungsverwahrung, namentlich
die Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB in Verbindung mit
den formellen
Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB. Insoweit
hat das
Landgericht folgendes festgestellt:
a) Wegen im Oktober und November 1986 begangener Taten wurde der
- bereits vielfach vorbestrafte - Angeklagte am 9. März 1988
wegen Förderung
der Prostitution in Tateinheit mit Zuhälterei,
Förderung der Prostitution in Tateinheit
mit versuchter Förderung sexueller Handlungen
Minderjähriger und wegen
Körperverletzung in drei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren und neun Monaten verurteilt; die Einsatzstrafe betrug zwei Jahre
und
sechs Monate. Die Strafe wurde - nach Widerruf der Reststrafenaussetzung
zur Bewährung - bis zum 19. Dezember 1994 vollständig
verbüßt.
Durch Urteil vom 24. April 1991 wurde der Angeklagte wegen einer am
9. Mai 1990 begangenen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von
fünf Jahren
verurteilt, die er bis zum 29. August 1996 verbüßte.
Die vorliegend abgeurteilte
Anlaßtat beging er am 20. Juni 2002. Vom 4. bis 30. November
1997,
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vom 5. März 1999 bis 2. Februar 2000 und vom 13. bis 25. Mai
2000 befand
sich der Angeklagte in drei verschiedenen Verfahren in
Untersuchungshaft. In
dem zweiten dieser Verfahren wurde er vom Anklagevorwurf freigesprochen;
das dritte Verfahren wurde gemäß § 170 Abs.
2 StPO eingestellt; in beiden
Fällen wurde der Angeklagte für die erlittene
Untersuchungshaft entschädigt.
b) Das Landgericht hat gesehen, daß, wenn die Haftzeiten des
Angeklagten
unberücksichtigt blieben, die Voraussetzungen des §
66 Abs. 4 Satz 3
StGB gegeben wären und daß die dort genannte
Fünfjahresfrist der sog.
Rückfallverjährung hier auch dann abgelaufen
wäre, wenn gemäß § 66 Abs. 4
Satz 4 StGB (allein) die Verbüßung von Strafhaft
nicht eingerechnet würde. Als
in die Frist nicht einzurechnen hat es aber auch die Zeiten der
Freiheitsentziehung
durch Untersuchungshaft angesehen; dem Umstand, daß die
jeweiligen
Verfahren nicht zu Verurteilungen führten, hat es im Hinblick
auf Wortlaut und
Sinn der Vorschrift keine Bedeutung beigemessen. Hiergegen wendet sich
die
Revision unter Hinweis auf die von Hanack in LK, 11. Aufl., §
66 Rdn. 40 vertretene
Ansicht, von der Fünfjahresfrist seien nur solche Zeiten einer
Verwahrung
in Abzug zu bringen, die der Angeklagte "durch sein Verhalten zu
vertreten"
habe; einem später freigesprochenen Angeklagten solle nicht
angelastet
werden, daß er in Untersuchungshaft nicht in gleichem
Maße Gelegenheit
hatte sich zu bewähren wie bei einem Leben in Freiheit (ebenso
Horn in SKStGB,
§ 66 Rdn. 9; zweifelnd Tröndle/Fischer 51. Aufl.
§ 66 Rdn. 15). Der Bundesgerichtshof
hat die Frage, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.
c) Die Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB durch das
Landgericht
ist rechtsfehlerfrei. Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des §
66 Abs. 4 Satz 4
StGB ist Verbüßung von Untersuchungshaft auch dann
anzusehen, wenn das
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Verfahren, in dem sie angeordnet wurde, nicht zu einer Verurteilung
geführt hat
und der Angeklagte für die erlittene Untersuchungshaft
entschädigt wurde.
aa) Aus dem Wortlaut des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ergibt sich
eindeutig,
daß die Nichtanrechnung von Verwahrungszeiten auf die Frist
des § 66 Abs. 4
Satz 3 StGB nicht daran zu knüpfen ist, ob der Verwahrung ein
schuldhaftes
Verhalten zugrunde lag. Als behördliche Unterbringung in einer
Anstalt ist daher
seit jeher auch die Unterbringung im Maßregelvollzug
(Tröndle/Fischer
§ 66 Rdn. 15), eine einstweilige Unterbringung nach §
126 a StPO (Stree in
Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 66 Rdn. 69)
sowie Freiheitsentzug nach landesrechtlichen
Unterbringungsgesetzen (Hanack in LK § 66 Rdn. 39) angesehen
worden. Auf ein Verschulden an dem zu der Anordnung führenden
Anlaß
kommt es nicht an; gleichermaßen nicht darauf, ob die
Anordnung materiell
rechtmäßig gewesen ist (BGH NJW 1969, 1678 zu
§ 20 a a.F. StGB; vgl. auch
BGHSt 24, 62, 63 zu § 17 Abs. 4, § 48 a.F. StGB).
Eine Ausnahme hiervon hat
der Bundesgerichtshof in BGHSt 7, 160 für Fälle
willkürlichen, offenkundig
rechtsstaatswidrigen Freiheitsentzugs durch staatliche Organe
anerkannt, weil
hierin eine "behördliche Anordnung" nicht gesehen werden
könne (Verwahrung
im Konzentrationslager; zu § 20 a.F. StGB). Soweit sich die
Revision auf diese
Entscheidung beruft, geht sie fehl, weil der zugrunde liegende
Sachverhalt sich
offensichtlich unterscheidet. Die rechtsstaatlich unbedenkliche
Anordnung von
Untersuchungshaft aufgrund dringenden Tatverdachts ist auch dann keine
Willkürmaßnahme, wenn sich in dem - durch die
Untersuchungshaft gesicherten
- Ermittlungsverfahren die Unschuld des Beschuldigten erweist; der
Anspruch
auf Entschädigung gemäß § 2 Abs. 1
StrEG richtet sich seiner Natur
nach nicht auf Schadensersatz wegen rechtswidriger Freiheitsberaubung,
sondern
ist ein Aufopferungsanspruch im Hinblick auf ein durch ein Gericht
recht-
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mäßig angeordnetes, wenn auch vom Beschuldigten
unveranlaßtes Sonderopfer
(vgl. BGHZ 72, 302).
bb) Das Wortlaut-Argument wird, wie das Landgericht zutreffend
hervorgehoben
hat (UA S. 107 f.), auch durch den Regelungszweck des § 66
Abs. 4
Satz 3 und 4 StGB gestützt. Die Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung
gemäß § 66 StGB ist ihrem Wesen nach keine
"Zusatzstrafe" oder Strafschärfung
für Rückfalltäter, sondern eine der
zukünftigen Gefährlichkeit des Angeklagten
entgegenwirkende Maßregel. Daher bezieht sich die Regelung des
§ 66 Abs. 4 Satz 3 StGB, deren verbreitete Bezeichnung als
"Rückfallverjährung"
wegen der Anknüpfung an den früheren § 48
StGB insoweit mißverständlich
sein kann, in ihrem Kern nicht auf eine durch schnellen
Rückfall
belegte höhere Schuld bei der Begehung der Anlaßtat,
sondern auf die nach
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu stellende Prognose
zukünftiger Gefahr für die Allgemeinheit.
Das Gesetz geht davon aus, daß eine prognostische Verwertung
früherer Taten dann grundsätzlich ausscheidet, wenn
der Angeklagte zwischen
ihnen und der jeweils nachfolgenden Tat fünf Jahre in Freiheit
gelebt hat, ohne
eine weitere gravierende Straftat zu begehen. Die dem zugrunde liegende
gesetzliche
Vermutung ist der Sache nach naheliegend und entspricht den
Anforderungen
an die Verhältnismäßigkeit der Anordnung
der Maßregel nach § 66
StGB.
Entgegen der in der Literatur vertretenen Ansicht geht es daher bei der
Ausnahmeregelung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB nicht darum, dem
Angeklagten
eine Zeit, die er auf behördliche Anordnung in einer
freiheitsentziehenden
Anstalt verbracht hat, bei der Prognosestellung "anzulasten" (in diese
Richtung
Hanack in LK § 66 Rdn. 40; ähnlich Böllinger
in NK § 66 Rdn. 60). Die Verwahrungszeit
ergibt für ihn entgegen dieser Ansicht keinen Nachteil
hinsichtlich der
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Prognose; die Frist der eine negative Gefährlichkeitsprognose
zwingend ausschließenden
"Verjährung" läuft unter Ausschluß von
Verwahrungszeiten vielmehr
auch dann weiter, wenn etwa mehrere Anordnungen der Untersuchungshaft
jeweils zu Verurteilungen führten. Die gesetzliche Vermutung,
daß jemand,
der sich auf behördliche Anordnung in freiheitsentziehender
Verwahrung befindet,
keine oder nur eingeschränkte Gelegenheit hat, Anreizen zu
neuen schweren
Straftaten zu widerstehen und daher Anlaß für die
Verneinung der Prognose
seiner Gefährlichkeit in Freiheit zu geben, ist sachgerecht.
Würde Untersuchungshaft,
die nicht zur Verurteilung führt, im Hinblick auf die
Legalbewährung
einer in Freiheit verbrachten Zeit gleichgestellt, so würde
daher hierdurch
nicht ein "Nachteil" ausgeglichen, sondern dem Beschuldigten ein vom
Gesetzeszweck
nicht getragener Vorteil zuteil, weil ein Zeitraum, in welchem er seine
Rechtstreue gerade nicht oder nur erheblich eingeschränkt
unter Beweis stellen
konnte, so gewertet würde, als habe er dies getan. Eine solche
Auslegung
müßte zu offensichtlichen Widersprüchen zu
Unterbringungen aus Anlaß sonstigen
schuldlosen Verhaltens führen. Es würde
überdies zu erheblichen praktischen
Schwierigkeiten und unvertretbaren Verfahrensverzögerungen
führen,
wenn die Beurteilung der formellen Voraussetzungen des § 66
StGB etwa vom
Ergebnis von Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahren abhinge, in
denen
Untersuchungshaft vollzogen wurde. Der Senat ist daher mit dem
Landgericht
der Ansicht, daß in die Fünfjahresfrist des
§ 66 Abs. 4 Satz 3 StGB nur solche
Zeiten einzurechnen sind, in denen der Angeklagte die
tatsächliche Möglichkeit
hatte, sich in Freiheit zu bewähren. Auf ein Verschulden des
Angeklagten an
einer behördlich angeordneten Verwahrungszeit, in welcher
diese tatsächliche
Möglichkeit nicht bestand, kommt es nicht an.
c) Das Landgericht hat daher die formellen Voraussetzungen der Anordnung
gemäß § 66 Abs. 1 StGB zutreffend bejaht,
weil der in Freiheit verbrachte
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Zeitraum zwischen den Taten nicht mehr als fünf Jahre betrug.
Die Bejahung
eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie der
Prognose der
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Gefährlichkeit des Angeklagten aufgrund der
sorgfältigen, durch das Gutachten
des Sachverständigen gestützten
Gesamtwürdigung des Landgerichts läßt einen
Rechtsfehler nicht erkennen.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Fischer Ri'inBGH Roggenbuck
ist wegen Urlaubs an der
Unterschrift gehindert
Rissing-van Saan |
