BGH,
Urt. v. 29.8.2008 - 2 StR 587/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 587/07
vom
29. August 2008
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja
StGB §§ 266, 299 a.F.; IntBestG Art. 2 § 1
Nr. 2
a) Schon das Entziehen und Vorenthalten erheblicher
Vermögenswerte unter Einrichtung von verdeckten Kassen durch
leitende Angestellte eines Wirtschaftsunternehmens führt zu
einem endgültigen Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1
StGB; auf die Absicht, das Geld im wirtschaftlichen Interesse des
Treugebers zu verwenden, kommt es nicht an (Weiterführung von
BGHSt 51, 100).
b) § 299 Abs. 2 StGB in der bis zum 29. August 2002 geltenden
Fassung erfasste nur solche Handlungen im ausländischen
Wettbewerb, die sich auch gegen deutsche Mitbewerber richteten.
c) Der Amtsträgerbegriff nach Art. 2 § 1 Nr. 2
IntBestG ist nicht im Sinne der jeweiligen nationalen Rechtsordnung,
sondern autonom auf der Grundlage des OECD-Übereinkommens
über die Bekämpfung der Bestechung
ausländischer Amtsträger im internationalen
Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997 auszulegen.
BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - LG Darmstadt
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u. a.
Nebenbeteiligte:
- 2 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29.
August 2008 aufgrund der Hauptverhandlung vom 20. August 2008, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Cierniak,
Prof. Dr. Schmitt,
Bundesanwalt ,
Staatsanwältin - bei der Verkündung -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Prof. Dr. und
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 20. August 2008 -
als Verteidiger des Angeklagten V. ,
Rechtsanwalt
als Vertreter für die Nebenbeteiligte Firma Siemens AG,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
I. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts
Darmstadt vom 14. Mai 2007, soweit es ihn betrifft,
1. im Fall II.1 der Urteilsgründe dahin geändert,
dass der Angeklagte K. der Untreue schuldig ist und die tateinheitliche
Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr
entfällt,
2. im Fall II.2 der Urteilsgründe aufgehoben; die Verurteilung
des Angeklagten K. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr
und die dafür verhängte Einzelstrafe entfallen; und
3. im Strafausspruch in den Fällen II.1 und II.3 der
Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch jeweils mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache
zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
II. Auf die Revision des Angeklagten V. wird das vorbezeichnete Urteil,
soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- 4 -
III. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete
Urteil
1. soweit es den Angeklagten K. betrifft, in den Fällen II.1
und II.3 der Urteilsgründe im Strafausspruch sowie im
Gesamtstrafenausspruch mit den jeweils zugehörigen
Feststellungen aufgehoben;
die weitergehende Revision wird verworfen;
2. soweit es den Angeklagten V. betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben;
die weitergehende Revision wird verworfen; und
3. soweit es die Nebenbeteiligte betrifft, verworfen; insoweit
trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die der
Nebenbeteiligten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
IV. Auf die Revision der Nebenbeteiligten wird das Urteil, soweit es
sie betrifft, aufgehoben; die Anordnung des Wertersatzverfalls
entfällt. Die durch ihre Beteiligung erwachsenen Kosten des
Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen
- 5 -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten K. der Bestechung im
geschäftlichen Verkehr in Tateinheit mit Untreue (Fall II.1
der Urteilsgründe), der Bestechung im geschäftlichen
Verkehr (Fall II.2 der Urteilsgründe) sowie der Untreue (Fall
II.3 der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen ihn
eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
1
Den Angeklagten V. hat es wegen Beihilfe zur Bestechung im
geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen (II.1 u. II.2
der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun
Monaten verurteilt und deren Vollstreckung ebenfalls zur
Bewährung ausgesetzt.
2
Gegen die Nebenbeteiligte hat das Landgericht den Verfall von Wert
ersatz in Höhe von 38 Mio. € angeordnet.
3
Mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten
Revisionen machen die Angeklagten K. und V. geltend, ihr Verhalten sei
in Deutschland nicht strafbar gewesen, während sich die
Nebenbeteiligte Siemens AG darüber hinaus auf ein aus Art. 54
SDÜ (Schengener Durchführungsübereinkommen)
herzuleitendes Verfahrenshindernis beruft.
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Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Sachrüge eine
Verurteilung des Angeklagten K. auch wegen internationaler
Amtsträgerbestechung gemäß § 334
StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b IntBestG
sowie eine Verurteilung V. s als Mittäter bei den
Bestechungsdelikten. Darüber hinaus hält sie die
Höhe der verhängten Strafen und die Höhe des
gegen die Siemens AG angeordneten Wertersatzverfalls für zu
gering.
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Die Revisionen haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.
6
- 6 -
A.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
7
I. Der Angeklagte K. war als leitender Angestellter der Siemens AG von
1991 bis zum 30. Juni 2004 einer der vier sog.
„Bereichsvorstände“ des
Geschäftsbereichs „Power Generation“ (im
Folgenden: Siemens-PG). Die Siemens-PG beschäftigte bei einem
Jahresumsatz von 10 Milliarden € 30.000 Mitarbeiter und war
u.a. mit der Fertigung, dem Vertrieb und der Wartung von Gasturbinen
befasst. Als „Bereichsvorstand“ war der Angeklagte
unmittelbar unter der Ebene des
(„Zentral“-)Vorstandes der Siemens AG
tätig. Ihm oblag die kaufmännische Leitung des
Geschäftsbereichs; er war damit u.a. zuständig
für Controlling, Betriebswirtschaft, Zentrale Aufgaben,
Personal und Revision sowie für die Wirtschaftsregion Europa.
Er hatte die Siemensinterne Autorisierung, Zahlungen in unbegrenzter
Höhe anzuweisen. In seine Zuständigkeit fiel auch die
Umsetzung der Compliance-Vorschriften der Siemens AG für
seinen Geschäftsbereich. Diese Vorschriften sahen u.a. vor,
auch unterhalb der Schwelle der Strafbarkeit den Einsatz von Bestechung
im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen.
8
Gleichwohl existierte im Geschäftsbereich der Siemens-PG, wie
dem Angeklagten auf Grund seiner Leitungsfunktion, aber auch noch
anderen Mitarbeitern von Siemens-PG, nicht jedoch - wie das Landgericht
ausdrücklich festgestellt hat - dem Zentralvorstand bekannt
war, ein etabliertes System zur Leistung von Bestechungsgeldern (sog.
nützlichen Aufwendungen), und zwar zunächst in
Gestalt eines Geflechts von Nummernkonten bei diversen
liechtensteinischen Banken, die auf die Namen verschiedener anderer
Unternehmen und liechtensteinischer Stiftungen
(„Eurocell“, „Colford Investments
Corp.“, „Grenusso Anstalt“) lauteten. Die
Gelder auf diesen Konten, deren Höhe das
9
- 7 -
Landgericht nicht festgestellt hat, waren bei zuvor
durchgeführten Projekten nicht aufgebraucht worden und hatten
in der offiziellen Buchhaltung der Siemens-PG - für die der
Angeklagte K. verantwortlich zeichnete - keinen Niederschlag gefunden.
Der Angeklagte V. , der von 1998 bis 2001 als freier Mitarbeiter und
Berater für den Geschäftsbereich PG der Siemens AG
tätig war, widmete etwa 2/3 seiner Tätigkeit der
Abwicklung verdeckter Überweisungen für
nützliche Aufwendungen, die Mitarbeiter des
Geschäftsbereichs bei ihm in Auftrag gaben.
Nachdem es in den Jahren 1999 und 2000 zur Aufdeckung verschiedener
Finanz- und Geldwäscheaffären in Liechtenstein
gekommen war, entschieden der Angeklagte K. sowie ein weiterer, ihm
unterstellter Angestellter als für die liechtensteinischen
Konten Verantwortliche, diese aufzulösen; die Guthaben wurden
im Zeitraum Sommer 2000 bis Sommer 2001 nach Dubai in den Vereinigten
Arabischen Emiraten zu Gunsten einer Firma „Technical
Consulting & Service Ltd.“
überführt und dort weiterhin vom Angeklagten V. in
gleicher Weise betreut.
10
Der Angeklagte K. verwaltete neben dem liechtensteinischen
Kontengeflecht seit dem Jahr 1998 zudem noch eine weitere verdeckte
Kasse in der Schweiz. Dabei handelte es sich um Gelder verteilt auf ein
Girokonto, ein Festgeldkonto und ein Wertpapierdepot. Diese Gelder
stammten noch von der durch die Siemens AG übernommenen und in
den Geschäftsbereich PG integrierten früheren KWU AG.
Der ursprüngliche Verwalter dieser Kasse, der im Bereich
Buchhaltung und Bilanzierung bei der Siemens-PG beschäftigte
Zeuge Dr. W. , hatte anlässlich seiner bevorstehenden
Pensionierung Ende 1998 den Angeklagten K. in dessen Funktion als
kaufmännischer Leiter und für die Buchhaltung
Verantwortlicher über die Existenz der - sonst niemandem mehr
bekannten - verdeckten Kasse informiert. Der Angeklagte K. ent-
11
- 8 -
schloss sich, die Gelder nicht in die offizielle Buchhaltung der
Siemens AG einzustellen, sondern instruierte den Angeklagten V. , in
Liechtenstein die Stiftung Gastelun zu errichten und für diese
ein Konto zu eröffnen. Auf Geheiß des Angeklagten K.
überwies Dr. W. Anfang 1999 den Bestand der verdeckten Kasse
in Höhe von etwa 12 Mio. Schweizer Franken auf das Konto der
Stiftung in Liechtenstein. Der Angeklagte verwendete den gesamten
Betrag in der Folge, um - wie von Anfang an beabsichtigt -
„nützliche Aufwendungen“ zur Erlangung von
Aufträgen nach seinem Gutdünken zu bestreiten. Zu
diesem Zweck erteilte er jeweils konkrete Aufträge an den
Angeklagten V. , der ihn fortlaufend über den Kontostand
unterrichtete (Fall II.3 der Urteilsgründe).
II. Bei der italienischen Firma Enel S.p.A. handelt es sich um ein
zuvor auf öffentlichrechtlicher Grundlage als Stromversorger
tätig gewesenes staatliches Unternehmen, das 1992 durch
Umwandlung in eine Aktiengesellschaft (S.p.A.) privatisiert worden war.
Die Republik Italien hielt im November 1999 noch gut 68 % der Aktien.
12
1. Der italienische Strommarkt befand sich auf Grund der Umsetzung der
Richtlinie 96/92/EG, die eine Marktliberalisierung anordnete und durch
das Gesetz Nr. 79 vom 16. März 1999 (sog. Bersani-Dekret) mit
Wirkung zum 1. April 1999 in italienisches Recht umgesetzt worden war,
im Umbruch. Während vor diesem Zeitpunkt die Produktion von
Strom grundsätzlich nur staatlich konzessionierten Erzeugern
gestattet gewesen war, zu denen neben Enel nur kommunale Unternehmen
gehört hatten, war durch das Bersani-Dekret der Markt der
Stromerzeugung dem freien Wettbewerb geöffnet worden. Der
wichtigste Stromerzeuger in Italien war im Jahr 2000 ENEL Produzione
S.p.A., eine hundertprozentige Tochter der Enel S.p.A., mit einem
Marktanteil von ca. 56 %. Zudem konnte dieses Unternehmen
satzungsgemäß auch auf dem ausländischen
Markt der Stromerzeugung agieren.
13
- 9 -
Demgegenüber blieb die Stromübertragung und
-verteilung in Italien auch nach dem 1. April 1999 staatlich
konzessionierten Unternehmen vorbehalten.
14
2. Mit dem Ziel, eine Vielzahl verschiedener Versorgungs- und
Serviceleistungen anbieten zu können, gliederte Enel S.p.A. im
Jahr 1999 den damaligen Geschäftsbereich
„Ingenieurwesen, Beschaffung und Bau“ in eine
eigene Aktiengesellschaft, die Enelpower S.p.A., aus. Enelpower S.p.A.,
ebenfalls eine hundertprozentige Tochter der Enel S.p.A., war in der
Folge u.a. sowohl in Italien als auch im Ausland im Bau von
Kraftwerksanlagen tätig, ohne in Italien eine Monopolstellung
innezuhaben.
15
III.1. Im Jahr 1999 schrieb Enelpower einen bei Siemens-PG intern mit
dem Namen „La Casella“ bezeichneten Auftrag zur
Lieferung von Gasturbinen europaweit aus. Die Enelpower S.p.A. hatte
zuvor ihrerseits seitens der ENEL Produzione S.p.A. einen Auftrag zum
Einbau der Gasturbinen in bestehende Stromerzeugungsanlagen zum Zweck
der Erhöhung des Wirkungsgrades erhalten.
16
Auf die Ausschreibung gab Siemens-PG in einem Konsortium mit einem
italienischen Unternehmen im November 1999 als einziger deutscher
Wettbewerber ein Angebot ab. Darauf wandte sich im Dezember 1999 der
Geschäftsführer der ENEL Produzione S.p.A., der Zeuge
Cr. , an den Angeklagten V. und verdeutlichte diesem, dass er auf die
Auftragsvergabe, die für Siemens-PG einen Auftragswert von
etwa 132,5 Mio. € repräsentierte, zu Gunsten des
Konsortiums Einfluss nehmen könne; dabei gab er zu verstehen,
dass er für eine solche Einflussnahme eine Schmiergeldzahlung
in Millionenhöhe erwartete. Bei einem Gesprächstermin
am 15. Januar 2000, an dem auf italienischer Seite neben Cr. auch das
geschäftsführende Mitglied des Verwaltungsrates
17
- 10 -
der Enelpower, Gi. , und auf deutscher Seite der Angeklagte V. sowie
der für Italien zuständige kaufmännische
Leiter des Geschäftsbereichs Siemens-PG, der Zeuge B. ,
teilnahmen, wurde eine Zahlung in Höhe von insgesamt 2,65 Mio.
€ von Siemens-PG an Cr. und Gi. vereinbart. Der Angeklagte K.
war über diese Abrede unterrichtet und billigte die Zahlung
von Bestechungsgeldern zur Erlangung des Auftrags. Dabei hielt er es
für möglich, dass sein Verhalten in Italien zu
strafrechtlichen Folgen für ihn, seine eingebundenen
Mitarbeiter und für die Siemens AG führen
könnte. Darüber hinaus kalkulierte er ein, dass die
in Folge der Schmiergeldzahlungen von seiner Arbeitgeberin erlangten
Vorteile durch zivilrechtliche oder strafrechtliche Maßnahmen
in Deutschland oder Italien wieder würden verloren gehen
können. Jedoch schätzte er das Entdeckungsrisiko als
sehr gering ein.
Nachdem Gi. vereinbarungsgemäß am 18. Februar 2000
den Auftrag an das Konsortium unter Beteiligung von Siemens-PG
unterschrieben hatte, veranlasste der Angeklagte V.
weisungsgemäß zunächst verschiedene, den
Geldfluss verschleiernde Transfers der Bestechungssumme innerhalb des
damals noch bestehenden Kontengeflechts in Liechtenstein, bevor er am
6. Juli 2000 den Betrag von 2,65 Mio. € auf ein von Gi. und
Cr. angegebenes Konto in Abu Dhabi überwies. Der Auftrag wurde
in der Folge vollständig erfüllt und abgerechnet
(Fall II.1 der Urteilsgründe).
18
2. Im Juni 2000 schrieb Enelpower erneut die Lieferung von Gasturbinen
für Stromerzeugungsanlagen für ENEL Produzione
europaweit aus. Für diesen Auftrag gab wiederum der
Geschäftsbereich Siemens-PG in einem Konsortium mit einem
italienischen Unternehmen als einziger deutscher Wettbewerber ein
Angebot ab. Der Auftrag, der für Siemens-PG einen Auftragswert
von 205,6 Mio. € verkörperte, lief intern unter dem
Namen „Repowering“. In der Folge gab Cr. erneut
gegenüber dem Angeklagten V. zu verstehen, dass
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- 11 -
auch zur Erlangung dieses Auftrages Zahlungen an Gi. und ihn selbst
erforderlich seien. Der Angeklagte K. stimmte weiteren
Schmiergeldzahlungen in Höhe von 2.987.000 € und von
483.990 US-$ an Gi. und Cr. zu, wies aber seine Mitarbeiter darauf hin,
im Falle einer Aufdeckung müsse jeder für sich
kämpfen, die Siemens AG könne sie dann nicht decken.
Gi. unterzeichnete darauf am 3. August 2001
vereinbarungsgemäß den Auftrag an das Konsortium
unter Beteiligung von Siemens-PG.
Schon wegen der zwischenzeitlich erfolgten Auflösung des in
Liechtenstein unterhaltenen Kontengeflechts musste die Zahlung der
für die Erteilung des Auftrags
„Repowering“ vereinbarten Bestechungssumme auf
einem anderen Wege erfolgen als im Fall „La
Casella“. Die Angeklagten nutzten hierfür die aus
der früheren verdeckten Kasse der KWU AG übernommenen
Mittel der Stiftung Gastelun. Am 10. August 2001 transferierte der
Angeklagte V. den damit aufgebrauchten Rest des
Stiftungsvermögens auf ein Konto der Firma TCS in den
Vereinigten Arabischen Emiraten. Von dort wiederum überwies er
nach Anweisung des Angeklagten K. in der Zeit von August 2001 bis
Januar 2002 nach und nach die vereinbarten Bestechungssummen auf das
von Gi. und Cr. bezeichnete Konto in Abu Dhabi (Fall II.2 der
Urteilsgründe). Die Siemens AG erwirtschaftete aus den beiden
Aufträgen einen Gesamtgewinn in Höhe von 103,8 Mio.
€ vor Steuern.
20
IV. Seit Mai 2003 ermittelte die italienische Justiz gegen Gi. u.a.
wegen der Entgegennahme der von Siemens-PG gezahlten Bestechungsgelder.
Dem lag die Einschätzung zu Grunde, dass Gi. nach
italienischem Strafrecht als Amtsträger im Sinne von Art. 357
Abs. 2 des italienischen Strafgesetzbuches anzusehen sei, weil
Enelpower wegen der indirekten Beherrschung durch den italienischen
Staat und ihrer Tätigkeit auf dem Energiesektor eine
öffentliche Verwaltungsfunktion wahrnehme (UA S. 33/34).
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- 12 -
Die Ermittlungen der italienischen Strafverfolgungsbehörden
wurden in der Folge auch auf die Siemens AG selbst sowie auf zwei
Mitarbeiter des Geschäftsbereichs PG, darunter auch der Zeuge
B. , ausgedehnt. Durch Urteil des Landgerichts Mailand vom 25. Juni
2006 wurden in einem abgekürzten Verfahren die beiden
Mitarbeiter wegen Amtsträgerbestechung jeweils zu
Bewährungsstrafen verurteilt. Gegen die Siemens AG wurden
wegen Unterlassens der Einführung und wirksamen Umsetzung von
Organisations- und Managementmodellen, die geeignet waren, Straftaten
in der Art der begangenen zu verhindern, eine Geldstrafe von 500.000
€ und ein Verbot des Vertragsschlusses mit der
öffentlichen Verwaltung für die Dauer von einem Jahr
verhängt. Zugleich wurde gegen sie die Abschöpfung
eines Gewinns in Höhe von 6.121.000 € angeordnet.
22
Unter dem Druck der laufenden Ermittlungen hatte sich die Siemens AG
bereits im Jahr 2003 mit der Enel S.p.A. auf umfangreiche
Ausgleichsleistungen geeinigt, deren Wert das Landgericht mit 113 Mio.
€ beziffert hat.
23
Nach einer internen Untersuchung, bei der der Angeklagte K.
wahrheitswidrig angegeben hatte, von Zahlungen an Gi. und Cr. aus
verdeckten Kassen und den zu Grunde liegenden Absprachen keine Kenntnis
gehabt zu haben, beschloss der Zentralvorstand der Siemens AG wegen der
unzureichenden Umsetzung der Compliance-Richtlinien in dessen
Geschäftsbereich am 14. Juni 2004 die Auflösung des
Anstellungsvertrages mit dem Angeklagten K. unter Gewährung
von Übergangs- und Ruhebezügen. Wäre ihm der
volle Umfang des Fehlverhaltens des Angeklagten bekannt gewesen, so
wäre statt der Auflösung die fristlose
Kündigung des Anstellungsvertrages erfolgt.
24
- 13 -
B.
I. Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten in den
Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe
(Schmiergeldzahlungen an Gi. und Cr. ) - unter Beschränkung
der Verfolgung des Angeklagten V. auf die Vorwürfe der
Bestechung und der Beihilfe hierzu gemäß §
154a Abs. 2 StPO - jeweils als Bestechung im geschäftlichen
Verkehr im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB bzw. als Beihilfe
hierzu gewürdigt und zur Begründung
ausgeführt, diese Vorschrift habe, auch schon vor
Einfügung von § 299 Abs. 3 StGB im August 2002, die
Bestechung ausländischer Angestellter erfasst,
unabhängig davon, ob durch die Schmiergeldzahlungen deutsche
Mitbewerber benachteiligt wurden.
25
II. Die Schmiergeldzahlungen aus der verdeckten Kasse im Fall II.1 der
Urteilsgründe (Auftrag „La Casella“) hat
das Landgericht zudem als tateinheitlich begangene Untreue des
Angeklagten K. in der Tatvariante des Treubruchs bewertet.
26
Ebenso erfüllten nach Auffassung der Kammer auch die
Übernahme, die Fortführung und der
allmähliche Verbrauch der von der KWU herrührenden
verdeckten Kasse durch den Angeklagten K. (Fall II.3 der
Urteilsgründe) den Treubruchstatbestand der Untreue. Im
Verhältnis zur Auszahlung der Bestechungsgelder an Gi. und Cr.
im Fall „Repowering“ (Fall II.2 der
Urteilsgründe) ging das Landgericht - entgegen der Anklage und
seinem Eröffnungsbeschluss - von tatmehrheitlicher Begehung
aus.
27
III. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 334 StGB in
Verbindung mit den Vorschriften des EUBestG (Gesetz zu dem Protokoll
vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den
Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen
Gemeinschaften vom 10. September 1998, BGBl II 2340, zuletzt
geänd. durch Ges. vom 21. Juli 2004, BGBl I 1763) oder des
IntBestG (Gesetz
28
- 14 -
zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die
Bekämpfung der Bestechung ausländischer
Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom
10. September 1998, BGBl II 2327) hat das Landgericht verneint.
IV. Im Rahmen der Strafzumessung hat die Kammer besonders schwere
Fälle der Untreue (§ 266 Abs. 2 StGB i.V.m.
§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) deshalb nicht
angenommen, weil vom Vorsatz des Angeklagten K. jeweils nur der
Eintritt einer Vermögensgefährdung, nicht aber der
eines „Effektivschadens“ umfasst gewesen sei.
29
V. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Nebenbeteiligte
hat das Landgericht auf § 73 Abs. 3, § 73a StGB
gestützt. Das Doppelverfolgungsverbot nach Art. 54
SDÜ stehe nicht entgegen, weil es sich bei der durch das
italienische Urteil vom 25. Juni 2006 angeordneten
Gewinnabschöpfung nicht um eine strafähnliche
Maßnahme, sondern um einen kondiktionsartigen Ausgleich
gehandelt habe.
30
C.
I. Die Revision des Angeklagten K.
Die Revision des Angeklagten K. führt, soweit er wegen Untreue
verurteilt worden ist, zur Aufhebung der Strafaussprüche
(Fälle II.1 und II.3 der Urteilsgründe). Soweit er
wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr verurteilt worden
ist, führt seine Revision zu einer Änderung des
Schuldspruchs (Fall II.1 der Urteilsgründe) bzw. zu einer
Aufhebung des Urteils (Fall II.2 der Urteilsgründe). Im
Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet.
31
- 15 -
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten K. in den
Fällen II.1 und II.3 wegen Untreue zu Lasten der Siemens AG
verurteilt.
32
a) Das Landgericht hat die Verurteilung insoweit allerdings auf
unterschiedliche rechtliche Annahmen gestützt, ohne dass die
Grundlagen der Differenzierung sich aus den Urteilsgründen
hinreichend deutlich ergeben. Im Fall II.1 („La
Casella“) hat es die Tathandlung einer Untreue im Sinne der
Treubruchvariante des § 266 Abs. 1 StGB in den Zahlungen der
Schmiergeldsummen an Cr. und Gi. gesehen. Den vom Tatbestand
vorausgesetzten Vermögensnachteil hat das Landgericht hier
darin gesehen, dass der als Gegenleistung für die
Schmiergeldzahlungen erlangte vertragliche Anspruch
einschließlich der Gewinnerwartung wegen der Gesetzwidrigkeit
der Bestechungshandlungen anfechtbar und daher in seinem
wirtschaftlichen Wert gemindert gewesen sei (UA S. 56); hierdurch sei
ein Schaden der Siemens AG in Form eines Gefährdungsschadens
entstanden.
33
Im Fall II.3 hat das Landgericht wohl angenommen, eine tatbestandliche
Untreue liege schon in dem pflichtwidrigen Unterlassen, der Siemens AG
als Vermögensinhaberin die Existenz der auf verdeckten Konten
in Liechtenstein vorhandenen Geldmittel zu offenbaren; durch die
hierdurch bewirkte Entziehung der
Verfügungsmöglichkeit sei der Treugeberin auch in
diesem Fall ein Gefährdungsschaden entstanden (UA S. 57). Die
Auszahlung der Bestechungsleistungen in Höhe von insgesamt
2.987.000 € und 483.990 US-$ an Cr. und Gi. , durch welche der
Bestand der Kasse, der ursprünglich 12 Mio. Schweizer Franken
betragen hatte, im Fall II.2 „aufgebraucht“ wurde,
hat das Landgericht, anders als im Fall II.1, nicht mehr unter dem
Gesichtspunkt der Untreue gewürdigt. Bei der Strafzumessung
hat es in beiden Fällen dem Angeklagten mildernd zu Gute
gehalten, dass er mit seinen Taten letztlich einen Vorteil für
die Siemens AG erwirtschaften wollte und daher zwar eine
Vermögens
34
- 16 -
gefährdung, nicht jedoch den Eintritt eines
endgültigen Vermögensschadens gebilligt habe (UA S.
71).
b) Diese rechtliche Würdigung erweist sich zwar in ihrem
Ergebnis als richtig; hingegen ist die Begründung nicht
tragfähig. Der Angeklagte K. als kaufmännischer
Leiter des Geschäftsbereichs PG hat sich in beiden
Fällen der Untreue durch Unterlassen schuldig gemacht.
35
aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen,
dass der Tatbestand der Untreue - in der Variante des Missbrauchs- oder
Treubruchstatbestands - erfüllt sein kann, wenn Angestellte
einer juristischen Person des Privatrechts, insbesondere auch einer
Kapitalgesellschaft, dieser ohne wirksame Einwilligung
Vermögenswerte entziehen, um sie nach Maßgabe
eigener Zwecksetzung, wenn auch möglicherweise im Interesse
des Treugebers zu verwenden. Für die hier zunächst
erforderliche Feststellung einer § 266 Abs. 1 StGB
unterfallenden Pflichtverletzung kommt es auf einen mittelbar oder
„letztlich“ erzielten Vermögenszuwachs bei
dem zu betreuenden Vermögen insoweit nicht an; dies
könnte vielmehr allenfalls bei der Feststellung eines
Vermögensnachteils von Bedeutung sein.
36
Vorliegend ist für die Beurteilung hinsichtlich beider
Fälle (II.1 und II.3 der Urteilsgründe)
gleichermaßen darauf abzustellen, dass der Angeklagte es
unterließ, die von ihm vorgefundenen, auf verdeckten, nicht
unter dem Namen der Treugeberin geführten Konten verborgenen
Geldmittel seiner Arbeitgeberin zu offenbaren, indem er sie als Aktiva
in die Buchführung einstellen ließ und so den
Anforderungen der Bilanzwahrheit genügte. Zum Kernbereich der
Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten als für
die kaufmännische Leitung des Geschäftsbereichs
verantwortlichem Bereichsvorstand gehörte es offensichtlich,
seiner Arbeitgeberin bislang unbekannte, ihr zustehende
Vermögenswerte
37
- 17 -
in erheblicher Höhe zu offenbaren und diese
ordnungsgemäß zu verbuchen. Diese Pflicht hat der
Angeklagte verletzt.
Sowohl im Hinblick auf das vom Angeklagten bereits vorgefundene
Kontengeflecht bei liechtensteinischen Banken (Fall II.1) als auch
hinsichtlich der ihm von dem Zeugen Dr. W. offenbarten von der KWU AG
herrührenden Schmiergeldkasse in der Schweiz (Fall II.3) lag
das Schwergewicht der Pflichtwidrigkeit nicht bei einzelnen
Verwaltungs- oder Verschleierungshandlungen des Angeklagten, ebenso
nicht erst in einzelnen Vermögensverfügungen
innerhalb eines längeren Zeitraums nach Maßgabe
jeweils neuer Entscheidungen, sondern schon in dem Unterlassen der
Offenbarung durch ordnungsgemäße Verbuchung der
Geldmittel. Entgegen der Annahme des Landgerichts war der
strafrechtliche Vorwurf daher in beiden Fällen, unbeschadet
einzelner aktiver Verwaltungshandlungen namentlich im Fall II.3, an ein
Handeln durch Unterlassen gem. § 13 Abs. 1 StGB
anzuknüpfen. Dass der Unrechtsgehalt dieses Verhaltens dem
eines aktiven Tuns entsprach, steht angesichts der konkreten
Pflichtenstellung des Angeklagten außer Zweifel. Darauf, dass
das Landgericht demgegenüber nur unklar zwischen einem aktiven
Tun durch „Zustimmen zur Überweisung“ im
Fall II.1 (UA S. 55) und einem „Verbrauchen“ der
Geldmittel im Fall II.3 durch das Unterlassen unterschieden hat,
„gemäß § 667 BGB alles
herauszugeben, was er in Ausführung seines Auftrags
erlangte“ (UA S. 56), ohne jedoch auf dieses Unterlassen
§ 13 StGB anzuwenden, kommt es nicht an.
38
bb) Dass die Vermögenswerte auf den verdeckten Konten
verborgen wurden, um sie bei gegebenem Anlass zur Leistung von
Bestechungszahlungen an Dritte und damit möglicherweise im
mittelbaren wirtschaftlichen Interesse der Treugeberin zu verwenden,
steht einer Pflichtwidrigkeit nicht entgegen.
39
- 18 -
An einer wirksamen Einwilligung der Treugeberin, welche eine
Pflichtwidrigkeit hätte ausschließen können
(insoweit zutr. Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 69; vgl. auch Dierlamm in
MünchKomm-StGB § 266 Rn. 129; Fischer StGB 55. Aufl.
§ 266 Rn. 49 ff.; Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl.
§ 266 Rn. 66 ff.; Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rn.
38; jew. m.w.N.), fehlte es. Dabei kann es dahin stehen, ob und in
welchem Umfang etwa eine auf § 76 Abs. 1 AktG
gestützte Befugnis des Zentralvorstands der Siemens AG zu
einer entsprechenden Einwilligung durch § 93 AktG auf Grund
normativer Bindungen ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. auch
BGHSt 34, 379, 384 f.; 35, 333, 337; 49, 147, 158).
40
Darauf kommt es hier nicht an, denn eine ausdrückliche oder
stillschweigende Einwilligung des Zentralvorstands hat das Landgericht
nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte dieser den Angeklagten
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Akquisition von
Aufträgen die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten seien und
Schmiergelder nicht gezahlt werden dürften. Der Angeklagte K.
, der für die Umsetzung der Compliance-Vorschriften in seinem
Unternehmensbereich zuständig war, hatte im Jahr 1999 selbst
Rundschreiben an nachgeordnete Mitarbeiter veranlasst, in denen diese
auf das arbeitsvertragliche Verbot jeglicher Schmiergeldzahlungen
ausdrücklich hingewiesen wurden. Mit diesen Vorgaben war -
entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl.
Rönnau in FS für Tiedemann 2008 S. 713, 721 Fn. 38) -
erkennbar nicht erst die Zahlung von Bestechungsgeldern, sondern auch
schon das Unterhalten von verdeckten Kassen zum Zweck solcher Zahlungen
ausdrücklich untersagt; für eine konkludente
Billigung oder eine mutmaßliche Einwilligung fehlt es schon
deshalb an einer Grundlage. Soweit die Verteidigung des Angeklagten
geltend gemacht hat, es habe sich bei den entsprechenden
Compliance-Vorschriften um eine „bloße
Fassade“ gehandelt, der kein ernst gemeintes Verbot zugrunde
gelegen habe, widerspricht dies den Feststellungen (UA S. 37 f.), deren
Rechts-
41
- 19 -
fehlerhaftigkeit die Revision nicht aufgezeigt hat. Auch eine Billigung
durch den Aufsichtsrat der Siemens AG ist nicht ersichtlich; eine
Zustimmung durch eine Hauptversammlung liegt fern. Die Annahme, eine
Treupflichtverletzung scheide im vorliegenden Fall aus, weil eine
„Schattenkasse … mit Kenntnis des
Geschäftsherrn“ vorgelegen habe (Saliger/Gaede aaO
67 ff.), findet im angefochtenen Urteil keine Grundlage.
cc) Durch die Pflichtwidrigkeiten sind der Treugeberin des Angeklagten
in beiden Fällen Vermögensnachteile im Sinne von
§ 266 Abs. 1 StGB entstanden. Anders als das Landgericht
angenommen hat, kam es hierbei nicht auf die Voraussetzungen einer
schadensgleichen Vermögensgefährdung an. Es ist daher
im Ergebnis unschädlich, dass das Landgericht im Fall II.1 die
Annahme eines Schadens auf die Erwägung gestützt hat,
der von ihm als - grundsätzlich einen Schaden
ausschließende - Kompensation des Vermögensverlusts
durch Schmiergeldzahlung angesehene Vergütungsanspruch aus dem
Vertragsabschluss „La Casella“ sei wegen seiner
Anfechtbarkeit konkret gefährdet gewesen (UA S. 56). Ebenso
unschädlich ist die Feststellung des Landgerichts, der
Angeklagte habe im Fall II.3 durch „Halten der schwarzen
Kasse“ nur eine schadensgleiche
Vermögensgefährdung bewirkt und in beiden
Fällen nur eine solche Gefährdung, nicht aber den
Eintritt eines „effektiven
Vermögensschadens“ billigend in Kauf genommen (UA S.
55 f.). Darauf, dass der auf diese Feststellung gestützte
Schuldspruch der Rechtsprechung des Senats zu den Voraussetzungen des
subjektiven Tatbestands der Untreue in Fällen so genannter
Gefährdungsschäden wohl widerspricht (vgl.
Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/06 = BGHSt 51, 100, 120
ff. [dazu Bernsmann GA 2007, 219, 229 ff.; Ransiek NJW 2007, 1727,
1729; Saliger NStZ 2007, 545, 549 ff.]; Senatsbeschluss vom 25. Mai
2007 - 2 StR 469/06 = NStZ 2007, 704 [dazu Schlösser NStZ
2008, 397 f.]; ebenso BGH, Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07 =
BGHSt 52, 182; dagegen aber BGH, Beschluss vom 20. März
42
- 20 -
2008 - 1 StR 488/08 = NJW 2008, 2451 [dazu Klötzer/Schilling
StraFo 2008, 305 ff.; Rübenstahl NJW 2008, 2454 f.]; vgl. auch
Nack StraFo 2008, 277 ff.) kommt es nicht an, weil in beiden
Fällen kein Gefährdungsschaden, sondern ein
endgültiger Vermögensschaden eingetreten ist.
(1) Indem der Angeklagte Geldvermögen der Siemens AG in den
verdeckten Kassen führte und der Treugeberin auf Dauer
vorenthielt, entzog er diese Vermögensteile seiner
Arbeitgeberin endgültig. Diese konnte auf die verborgenen
Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen. Die Absicht, die
Geldmittel - ganz oder jedenfalls überwiegend - bei
späterer Gelegenheit im Interesse der Treugeberin einzusetzen,
insbesondere um durch verdeckte Bestechungszahlungen Aufträge
für sie zu akquirieren und ihr so mittelbar zu einem
Vermögensgewinn zu verhelfen, ist hierfür ohne
Belang. Dass die Mittel in der verdeckten Kasse zunächst noch
vorhanden sind, ist mit Fällen nicht vergleichbar, in denen
ein Treupflichtiger eigene Mittel jederzeit bereit hält, um
einen pflichtwidrig verursachten Schaden auszugleichen (BGHSt 15, 342,
344; BGH NStZ 1995, 233; NStZ-RR 2004, 54; Rönnau aaO S. 732
f.; Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rn. 139; vgl.
aber auch Fischer aaO Rn. 75). Beim Unterhalten einer verdeckten Kasse
wie im vorliegenden Fall hält der Treupflichtige nicht eigenes
Vermögen zum Ersatz bereit, sondern hält
Geldvermögen seines Arbeitgebers verborgen, um es unter dessen
Ausschaltung oder Umgehung nach Maßgabe eigener
Zweckmäßigkeitserwägungen bei noch nicht
absehbaren späteren Gelegenheiten für
möglicherweise nützliche, jedenfalls aber
risikoreiche Zwecke einzusetzen.
43
(2) Überdies sind bei der Schadensfeststellung auch normative
Erwägungen zu berücksichtigen. Die Bestimmung
über die Verwendung des eigenen Vermögens obliegt dem
Vermögensinhaber, im Fall einer Kapitalgesellschaft dessen
zuständigen Organen. Bei pflichtwidriger Wegnahme, Entziehung,
Vor-
44
- 21 -
enthaltung oder Verheimlichung von Vermögensteilen durch einen
Arbeitnehmer kann der Eintritt eines Vermögensschadens nicht
dadurch ausgeschlossen sein, dass der Täter beabsichtigt (oder
dies behauptet), die Mittel gegen die ausdrückliche Weisung
des Treugebers so zu verwenden, dass diesem hierdurch
„letztlich“ ein Vermögensvorteil entstehen
könnte. Das gilt namentlich dann, wenn dieser Vorteil nur
durch einen seinerseits gesetz- oder sittenwidrigen und ggf. strafbaren
Einsatz der Mittel erzielt werden könnte.
(3) Der Entziehung des Vermögenswerts steht in diesem Fall
keine schadensverhindernde unmittelbare Kompensation
gegenüber. Der schadensersatzrechtliche Ausgleichsanspruch
gegen den Täter ist nach ständiger Rechtsprechung
kein der Schadensentstehung entgegen stehender Vorteil. Anders als in
Fällen so genannter Haushaltsuntreue oder in verdeckten Kassen
geführter Mittel im Bereich der öffentlichen
Verwaltung spielen hier aber auch Fragen der Zweckerreichung (vgl. etwa
BGHSt 43, 293, 299) oder der Einschränkung
haushaltsrechtlicher Dispositionsmacht (vgl. etwa BGHSt 40, 287, 296
f.) keine Rolle. Eine dem Treugeber zugute kommende Gegenleistung oder
ein durch die pflichtwidrige Handlung anderweitig unmittelbar
herbeigeführter ausgleichender Vermögensvorteil liegt
im Fall des verdeckten Führens einer Schmiergeldkasse nicht
vor (anders Kempf in FS für Hamm, 2008, S. 255, 260 f.). Weder
die vage Chance, aufgrund des Mitteleinsatzes zu Bestechungszwecken
später einmal einen möglicherweise im Ergebnis
wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen, noch gar
die bloße Absicht des Täters, die entzogenen Mittel
für solche Zwecke zu verwenden, stellen einen zur Kompensation
geeigneten gegenwärtigen Vermögensvorteil dar (wohl
anders, aber zu weit OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 244, 245).
45
(4) Die dauerhafte Entziehung der
Verfügungsmöglichkeit über die veruntreuten
Vermögensteile stellt für den Treugeber daher nicht
nur eine („scha-
46
- 22 -
densgleiche“) Gefährdung des Bestands seines
Vermögens dar, sondern einen endgültigen
Vermögensverlust, der, wenn er vorsätzlich verursacht
wurde, zur Vollendung des Tatbestands der Untreue und zu einem
Vermögensnachteil in Höhe der in der verdeckten Kasse
vorenthaltenen Mittel führt. Die Verwendung der entzogenen und
auf verdeckten Konten geführten Geldmittel ist nur eine
Schadensvertiefung; das Erlangen von durch spätere
Geschäfte letztlich erzielten Vermögensvorteilen
durch den Treugeber ist, nicht anders als eine
Rückführung der entzogenen Mittel, allenfalls eine
Schadenswiedergutmachung. Soweit der Senat im Urteil vom 18. Oktober
2006 - 2 StR 499/06 - (BGHSt 51, 100, 113 f.) das
„bloße“ Führen einer verdeckten
Kasse nur als schadensgleiche Vermögensgefährdung
angesehen hat, hält er hieran nicht fest.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, eine
„bloße“ Einschränkung der
Dispositionsmöglichkeit des Treugebers über
Vermögensteile dürfe nicht als Schaden angesehen und
der Vermögensschaden nicht mit der Pflichtverletzung
gleichgesetzt werden (vgl. etwa Saliger/Gaede aaO 70). Die Bewertung
als „bloße“ Einschränkung der
Dispositionsmöglichkeit trifft nicht zu, wenn dem Treugeber
Mittel endgültig entzogen oder vorenthalten werden. Ein
Vermögensschaden kann nicht unabhängig von der
konkreten Fallkonstellation oder Fallgruppe pauschal mit der
Begründung verneint werden, dem Vermögensinhaber
fehle, wenn er infolge von Manipulationen des Treunehmers von
Vermögenswerten keine Kenntnis und auf sie keinen Zugriff
erlange, „nur“ die
Dispositionsmöglichkeit. Denn die Möglichkeit zur
Disposition über das eigene Vermögen gehört
zum Kern der von § 266 StGB geschützten
Rechtsposition. Dass die pflichtwidrige Handlung und die
Schadensentstehung inhaltlich und zeitlich zusammenfallen, ist im
Übrigen eine je nach Fallkonstellation häufige und
unvermeidliche Lage, die für sich allein der Feststellung
eines Nachteils gleichfalls nicht entgegensteht.
47
- 23 -
dd) Am Vorsatz des Angeklagten bestehen weder hinsichtlich der
Pflichtwidrigkeit in beiden Fällen noch hinsichtlich des so
verstandenen („endgültigen“)
Vermögensschadens Zweifel. Auf die in der Literatur
diskutierte Bedeutung der „guten Absichten“ des
Angeklagten kommt es auch insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage,
wie ein „Gefährdungsschaden“ hier zu
berechnen wäre (vgl. dazu einerseits Nack StraFo 2008, 277
ff.; andererseits Fischer StraFo 2008, 269 ff.; dazu auch
Schünemann NStZ 2008, 430 ff.).
48
ee) Der spätere Verbrauch der Mittel, der durch die Auszahlung
an Gi. und Cr. im Fall „Repowering“ abgeschlossen
wurde, stellte angesichts des Fortdauerns der Tatbestandsverwirklichung
durch Unterlassen - anders als das Landgericht im Gegensatz zur Anklage
und seinem eigenen Eröffnungsbeschluss meint - keine neue Tat
dar, sondern beendete die mit Übernahme der verdeckten Kasse
bereits vollendete Untreue des Angeklagten.
49
2. Demgegenüber hat der Angeklagte entgegen der Rechtsansicht
des Landgerichts den Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB nicht
verwirklicht. Schmiergeldzahlungen im ausländischen
Wettbewerb, durch die deutsche Mitbewerber nicht benachteiligt wurden,
wurden im Tatzeitraum von Januar 2000 bis Januar 2002 von §
299 Abs. 2 StGB a.F. nicht erfasst:
50
a) Nach der obergerichtlichen, weitgehend zivilrechtlichen
Rechtsprechung zu der bis 1997 geltenden Vorläufernorm des
§ 299 Abs. 2 StGB, dem § 12 Abs. 1 UWG, wurden
Bestechungshandlungen, die sich ausschließlich gegen den
ausländischen Wettbewerb richteten, vom Schutzbereich der
Vorschrift nicht erfasst (vgl. BGH NJW 1968, 1572, 1574 f.; OLG
Karlsruhe BB 2000, 635 f.; weit. Nachw. bei Haft/Schwoerer in FS
für Weber, 2004, S. 367, 374 f.; Vormbaum in FS für
Schroeder, 2006, S. 649, 656; Rönnau in Achenbach/Ransiek
Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. S. 76, 109 Fn. 271). Da-
51
- 24 -
hinter stand der wettbewerbsrechtliche Gedanke, es sei Unternehmen, die
auf Auslandsmärkten in einem Wettbewerb standen, an welchem
sich keine deutschen Wettbewerber beteiligten, nicht zuzumuten, auch in
solchen Ländern den strengeren deutschen Wettbewerbsregeln
unterworfen zu sein, die vor Ort ansonsten gar keine Anwendung
fänden. Diese Auslegung entsprach der ganz herrschenden
Meinung in der Literatur (vgl. die Nachw. bei Vormbaum aaO S. 656 f.;
Rönnau aaO Fn. 270; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 62 Fn. 24).
b) Die nahezu wortgleiche Überführung der Regelung
des § 12 Abs. 1 UWG in den § 299 Abs. 2 StGB durch
das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997
(BGBl I 2038) sollte nach der Begründung zum Gesetzentwurf am
sachlichen Gehalt der Norm nichts ändern (BTDrucks. 13/5584 S.
15; so auch BGHSt 46, 310, 316 f.; 49, 214, 229).
52
c) An der beschränkten Anwendbarkeit des § 299 Abs. 2
StGB auf Taten, die sich gegen den inländischen Wettbewerb
richteten, änderte auch das Inkrafttreten der Gemeinsamen
Maßnahme 98/742/JI des Rates der Europäischen Union
betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember 1998
(ABl. L 358 vom 31. Dezember 1998 S. 2) nichts.
53
aa) Diese ordnete in Art. 3 Abs. 1 an, jeder Mitgliedstaat habe die
erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Strafbarkeit
einer vorsätzlichen Handlung sicherzustellen, „durch
die jemand einer Person im Rahmen ihrer geschäftlichen
Aufgaben unmittelbar oder über einen Mittelsmann irgendeinen
unbilligen Vorteil für sich selbst oder für einen
Dritten als Gegenleistung dafür verspricht, anbietet oder
gewährt, dass diese Person unter Verletzung ihrer Pflichten
eine Handlung vornimmt oder unterlässt“. Die von den
Mitgliedstaaten zu treffenden Maßnahmen sollten auf
Verhaltensweisen angewendet werden, die eine Verzerrung des
Wettbewerbs, zumindest im gemeinsamen Markt, mit sich bringen
54
- 25 -
oder mit sich bringen könnten und die auf Grund einer
regelwidrigen Vergabe oder einer regelwidrigen Ausführung
eines Vertrags eine wirtschaftliche Schädigung Dritter zur
Folge haben oder zur Folge haben könnten (Art. 3 Abs. 2 Satz
2).
bb) Die Gemeinsame Maßnahme, die später durch den
Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates der Europäischen Union
zur Bekämpfung der Bestechung im Privaten Sektor vom 22. Juli
2003 (ABl. L 192 vom 31. Juli 2003 S. 54) abgelöst wurde,
erforderte keine andere Auslegung des § 299 Abs. 2 StGB durch
die nationalen Gerichte. Das vom Europäischen Gerichtshof
aufgestellte Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nationalen
Rechts (EuGH, Urt. vom 16. Juni 2005 - Rs. C-105/03, NJW 2005, 2839,
2840 f.) ist jedenfalls auf die hier maßgebliche Gemeinsame
Maßnahme 98/742/JI nicht übertragbar (so auch
Saliger/Gaede aaO 65 f.; Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201,
205 f.; aA Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rn. 55;
Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung,
2007, S. 428 f.). Aus dem Vergleich zwischen den Umsetzungsregelungen
in Art. 9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses 2003/568/JI einerseits und Art.
8 der Gemeinsamen Maßnahme 98/742/JI andererseits folgt, dass
letzterer keine Bindungswirkung zukam, die über eine
Verpflichtung der Regierungen der Mitgliedstaaten zur Einbringung in
das nationale Gesetzgebungsverfahren hinausgegangen wäre: Art.
9 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses gab den Mitgliedstaaten auf, die
erforderlichen Maßnahmen zu seiner Umsetzung vor dem 22. Juli
2005 zu treffen und bis zu diesem Zeitpunkt den Wortlaut der
Umsetzungsbestimmungen ihres nationalen Rechts den zuständigen
Organen der EU mitzuteilen, eine Verpflichtung, die ggf. auch eine
gesetzgeberische Tätigkeit der nationalen Parlamente umfassen
musste. Nach Art. 8 Abs. 1 der Gemeinsamen Maßnahme hingegen
oblag es den Mitgliedstaaten lediglich, innerhalb von zwei Jahren
geeignete Vorschläge zur Umsetzung zu unterbreiten, die von
den zuständigen Stellen der Union im Hinblick auf
55
- 26 -
ihre Annahme geprüft werden sollten, eine Verpflichtung, die
gesetzgeberische Tätigkeiten der einzelnen Mitgliedstaaten vor
der Prüfung durch die zuständigen Stellen der Union
also gerade ausschloss und sich mithin zunächst an die
Regierungen der Mitgliedstaaten richtete. Für dieses
Verständnis spricht auch der Umstand, dass die
spätere Ablösung der Gemeinsamen Maßnahme
durch den Rahmenbeschluss 2003/568/JI ausdrücklich durch
dessen größere rechtliche Bindungswirkung motiviert
war (vgl. dazu die Begründung des Königreichs
Dänemark in Ratsdokument Nr. 9953/02 ADD 1, S. 3 f. u. 12).
Hinzu kommt, dass die Gemeinsame Maßnahme durch ihre
inhaltliche Ausgestaltung in Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 3 Abs. 2 Satz 2, 4
Abs. 1 u. 2, 6, 7 Abs. 1 Buchst. b den Mitgliedstaaten erhebliche
Umsetzungsspielräume eröffnete, deren Ausgestaltung
im Einzelnen nicht von vornherein abgeschätzt werden konnte.
War aber für ein nationales Gericht zwischen Erlass der
Gemeinsamen Maßnahme und der Befassung des nationalen
Gesetzgebers mit ihrer Umsetzung - die in Deutschland erst mit
Inkrafttreten des § 299 Abs. 3 StGB am 30. August 2002
erfolgte - nicht absehbar, ob überhaupt und mit welchem
Ergebnis eine solche Befassung des Parlaments zukünftig
erfolgen würde, konnte es für in der Zwischenzeit
begangene Taten die den Mitgliedstaaten eingeräumten
Spielräume nicht selbst durch eine geänderte,
unionsrechts oder maßnahmenkonforme Auslegung nationalen
Strafrechts zu Lasten eines Angeklagten ausfüllen.
cc) Auch im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG,
§ 1 StGB könnte eine solche Ausdehnung des
Schutzzwecks des § 299 Abs. 2 StGB ohne gesetzliche Grundlage
bedenklich sein (vgl. hierzu BVerfG NJW 2007, 1666 ff.; Saliger/Gaede
aaO 63 f.).
56
d) Der Auffassung des Senats steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber
in der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 22. August
2002, durch das der § 299 Abs. 3 StGB eingefügt
worden war, eine Einbeziehung ausländi-
57
- 27 -
schen Wettbewerbs in den Schutzbereich der Norm auch auf der Grundlage
der bis dahin geltenden Fassung zumindest für möglich
gehalten hatte (BTDrucks. 14/8998 S. 9 f.). In der Begründung
des Gesetzentwurfs wurde ausgeführt, eine
ausdrückliche „Klärung“ des
Anwendungsbereichs des § 299 StGB sei deshalb geboten, weil
die Vorschrift „in der Auslegung durch die
überwiegende Lehre den Anforderungen der Gemeinsamen
Maßnahme nicht entspricht“, mit anderen Worten bis
zum Zeitpunkt dieser Klärung in einem anderen Sinne ausgelegt
worden war (so auch Vormbaum aaO S. 654; Saliger/Gaede aaO 62; aA
Diemer/Krick in MünchKommStGB § 299 Rn. 28).
Ein den § 299 Abs. 2 StGB einschränkendes
Verständnis lag auch einem Schreiben des Bundesministeriums
der Finanzen an die Obersten Finanzbehörden der
Länder vom 10. Oktober 2002 (BStBl I 1031, 1033) zu Grunde.
Danach war bei § 299 StGB zu beachten, dass damit
zunächst nur der Wettbewerb deutscher Unternehmen
geschützt gewesen und der Anwendungsbereich dieser Vorschrift
erst durch das Anfügen eines Absatzes 3 an § 299 StGB
mit Wirkung vom 30. August 2002 auf Handlungen im
ausländischen Wettbewerb ausgedehnt worden sei mit der Folge,
dass bis zu diesem Zeitpunkt im ausländischen Wettbewerb
gezahlte Schmiergelder grundsätzlich steuerlich
abzugsfähig seien.
58
3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.1 der
Urteilsgründe (nur) wegen Untreue führt zur Aufhebung
der insoweit verhängten Einsatzstrafe. Darüber hinaus
waren die Strafaussprüche in den Fällen II.1 und II.3
der Urteilsgründe auch deshalb aufzuheben, weil das
Landgericht es unterlassen hat, sich mit der Möglichkeit einer
Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1
StGB auseinanderzusetzen. Die Aufhebung der Einzelstrafen bedingt auch
die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
59
- 28 -
II. Die Revision des Angeklagten V.
Die Revision des Angeklagten V. führt, soweit das Urteil ihn
betrifft, zur Aufhebung des Schuldspruchs und Zurückverweisung
der Sache. Die Schmiergeldzahlungen des Angeklagten K.
erfüllten aus den unter C.I.2 erörterten
Gründen nicht den Tatbestand der Bestechung im
geschäftlichen Verkehr. Daher scheidet auch eine Strafbarkeit
des Angeklagten V. wegen Beihilfe zu diesem Delikt aus. Ein Freispruch
des Angeklagten durch den Senat kam jedoch nicht in Betracht, weil
nicht ausgeschlossen werden kann, dass in einer neuen Hauptverhandlung
nach Wiedereinbeziehung der ursprünglich angeklagten, jedoch
gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen
Untreuevorwürfe eine entsprechende Verurteilung erfolgen wird.
60
III. Die Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt, soweit das
Urteil den Angeklagten K. betrifft, zur Aufhebung und
Zurückverweisung hinsichtlich des Strafausspruchs in den
Fällen II.1 und II.3 der Urteilsgründe sowie
hinsichtlich des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen ist die
Revision unbegründet.
61
a) Die Begründung, mit der das Landgericht in den
Fällen II.1 u. II.3 einen besonders schweren Fall der Untreue
durch Herbeiführung eines Vermögensverlusts
großen Ausmaßes gemäß §
266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2
Alt. 1 StGB abgelehnt hat, hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des
Landgerichts lag in den Fällen der Untreue jeweils nicht nur
eine Vermögensgefährdung, sondern der Eintritt eines
endgültigen Schadens vor. Was das in Liechtenstein
geführte Kontengeflecht im Fall II.1 anbelangt, hat der
Angeklagte einen Schaden in Höhe der auf die-
62
- 29 -
sen Konten verborgenen Gelder herbeigeführt. Insoweit sind in
der neuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen zum
Volumen der dort geführten verdeckten Kasse zu treffen, wobei
von einem Mindestbestand von 2,65 Mio. €, die für den
Auftrag „La Casella“ entnommen wurden, auszugehen
sein wird. Die im Fall II.3 aus der Schweizer Kasse stammende, nach
Liechtenstein übertragene Summe belief sich auf 12 Mio.
Schweizer Franken.
b) Erfolglos rügt die Revision hingegen, der Angeklagte K.
habe sich gem. § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art.
2 § 1 Nr. 2 IntBestG strafbar gemacht.
63
aa) Cr. und Gi. waren keine „Amtsträger eines
ausländischen Staates“ im Sinne des Art. 2
§ 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG, obschon beide durch die
italienischen Strafverfolgungsbehörden als Amtsträger
(„pubblico ufficiale“) im Sinne des Art. 357 des
Codice penale italiano behandelt worden waren.
64
Zwar soll nach verbreiteter Ansicht in der Literatur der Begriff des
„Amtsträgers eines ausländischen
Staates“ im Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a
IntBestG nach dem Recht des Staates zu bestimmen sein, in dem der
Betreffende tätig ist (Krause/Vogel RIW 1999, 488, 492; Pelz
StraFo 2000, 302, 303; Taschke StV 2001, 78, 79; Androulakis, Die
Globalisierung der Korruptionsbekämpfung 2007 S. 405). Das
würde jedoch zur Schaffung eines Blanketttatbestandes
führen, dessen Ausfüllung allein dem jeweiligen
ausländischen Gesetzgeber überantwortet
wäre. Deshalb soll nach anderer, auch vom Generalbundesanwalt
vertretener Auffassung der Amtsträgerbegriff unter
entsprechender Anwendung der Merkmale des deutschen
Amtsträgerbegriffs in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu
bestimmen sein (Korte in MünchKomm-StGB § 334 Rn. 7).
Hiergegen spricht allerdings, dass Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a
IntBestG das Erforder-
65
- 30 -
nis einer Stellung, die der eines solchen deutschen
Amtsträgers entspricht, im Gegensatz zu dem zeitgleich in
Kraft getretenen Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EUBestG
(dazu unten C.III.1.c) gerade nicht ausdrücklich vorsieht.
Eine dritte, vorzugswürdige Auffassung stellt deshalb darauf
ab, dass die Vorschriften des IntBestG auf der Umsetzung des
OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung der
Bestechung ausländischer Amtsträger im
internationalen Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997 (BGBl
1998 II 2329) beruhen und die OECD selbst mehrmals verdeutlicht hat,
dass die Begriffsbestimmungen des OECD-Abkommens als autonome
Definitionen zu verstehen seien, welche ohne Rückgriff auf das
Heimatrecht des jeweiligen Amtsträgers auszufüllen
seien. So hat die OECD diejenigen Staaten, die den
Amtsträgerbegriff nicht autonom umgesetzt, sondern auf das
fremde Landesrecht verwiesen hatten (Mexiko, Belgien, Portugal),
kritisiert und aufgefordert, ihre Gesetze zu ändern (vgl. die
OECD-Landesberichte „Report on the application of the
convention on combating bribery of foreign public officials in
international business transactions and the 1997 recommendation on
combating bribery in international business transactions“
für Mexiko - Phase 2 - vom 2. September 2004, S. 11;
für Belgien - Phase 2 - vom 21. Juli 2005, S. 36; für
Portugal - Phase 2 - vom 14. März 2007, S. 43; s. auch Pieth
in Dölling Hdb. der Korruptionsprävention Kap. 9 Rn.
24 f.).
Auszugehen ist deshalb vom Amtsträgerbegriff des Art. 1 Abs. 4
des OECD-Übereinkommens, wobei wegen der spezielleren
Regelungen in Art. 2 § 1 Nr. 1 u. 3, § 2 IntBestG die
Bereiche der Legislative, der Justiz und des Militärs
auszunehmen sind. Für den verbleibenden Personenkreis ist nach
Art. 1 Abs. 4 Buchst. a des OECD-Übereinkommens der Begriff
des Amtsträgers zu definieren als „eine Person, die
in einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der
… Verwaltung … innehat“
(Möhrenschlager in Dölling aaO Kap. 8 Rn. 352;
Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201, 203). Auf die-
66
- 31 -
ser Grundlage ergibt sich keine Amtsträgereigenschaft Cr. s
und Gi. s im Sinne des IntBestG, denn es fehlt im Sinne einer solchen
autonomen Bestimmung des Amtsträgerbegriffs am Merkmal der
Wahl oder Ernennung.
bb) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass weder Cr. noch Gi.
im Sinne des Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b IntBestG Personen
waren, die beauftragt waren, für ein öffentliches
Unternehmen mit Sitz im Ausland oder sonst öffentliche
Aufgaben für einen ausländischen Staat wahrzunehmen.
67
Zwar handelte es sich sowohl bei ENEL Produzione als auch bei Enelpower
um „öffentliche Unternehmen“ im Sinne
dieser Vorschrift. Nach der Definition der amtlichen Auslegungshilfe in
Nr. 14 der „Erläuterungen zu dem
Übereinkommen über die Bekämpfung der
Bestechung ausländischer Amtsträger im
internationalen Geschäftsverkehr“ (BTDrucks.
13/10428 S. 23, 24) waren beide Unternehmen deshalb
öffentliche, weil sie in Folge der Mehrheitsbeteiligung des
italienischen Staates an der ihrerseits sie beherrschenden
Konzernmutter Enel S.p.A. mittelbar von der öffentlichen Hand
beherrscht wurden.
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Damit waren Cr. und Gi. zwar in öffentlichen Unternehmen im
Sinne des IntBestG tätig, sie waren jedoch nicht mit der
Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut. Nach Nr. 12 der
Erläuterungen umfasst der Begriff
„öffentliche Aufgaben“ alle Handlungen im
öffentlichen Interesse, die im Auftrag des anderen Staates
vorgenommen werden. Nach Nr. 15 der Erläuterungen gilt ein
Angestellter eines öffentlichen Unternehmens als eine Person,
die derartige öffentliche Aufgaben wahrnimmt, dies jedoch nur
dann, wenn das Unternehmen in dem betreffenden Markt nicht auf einer
normalen geschäftlichen Grundlage tätig ist, das
heißt auf einer Grundlage, die der eines
privatwirtschaftlichen Un-
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ternehmens ohne bevorzugende Subventionen oder sonstige Vorrechte im
Wesentlichen gleichkommt.
In diesem Sinne erfüllten weder ENEL Produzione noch Enelpower
öffentliche Aufgaben. Der ursprünglich erteilte
staatliche Auftrag auf dem Gebiet der Stromerzeugung war dem
EnelKonzern mit der Abschaffung des Konzessionssystems und der
Liberalisierung des Erzeugermarktes in Folge des
„Bersani-Dekrets“ zum 1. April 1999 entzogen
worden. Ab diesem Zeitpunkt handelten auf dem Gebiet der italienischen
Stromversorgung nur noch die mit der Stromübertragung und
dessen Verteilung befassten Unternehmen auf der Grundlage eines ihnen
von staatlicher Seite erteilten Auftrages. Demgegenüber waren
ENEL Produzione und Enelpower, wie vom Landgericht zutreffend
ausgeführt, im Jahr 2000 als einer von mehreren im Wettbewerb
stehenden Marktteilnehmern bei der Stromproduktion in Italien bzw. als
international tätiger Kraftwerksbauer auf dem jeweiligen Markt
ohne Monopolstellung und ohne bevorzugende Subventionen oder sonstige
Vorrechte auf einer normalen geschäftlichen Grundlage
tätig (vgl. auch Schuster/Rübenstahl aaO 204).
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c) Dahin stehen kann, in welchem Verhältnis das IntBestG und
das EU-BestG zueinander stehen. Denn nicht zu beanstanden ist auch die
rechtliche Würdigung des Landgerichts, wonach sich die
Angeklagten nicht wegen Bestechung gemäß §
334 Abs. 1 Satz 1 StGB in Verbindung mit Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr.
2 Buchst. a EUBestG strafbar gemacht haben. Nach der letztgenannten
Vorschrift steht für die Anwendung des Bestechungstatbestandes
ein Amtsträger eines anderen Mitgliedstaates der
Europäischen Union einem deutschen Amtsträger nur
gleich, soweit seine Stellung derjenigen eines Amtsträgers im
Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB entspricht. Weder Gi. s noch
Cr. s Stellung entsprachen jedoch derjenigen eines deutschen
Amtsträgers im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c
StGB, da es sich weder bei Enelpower
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S.p.A. noch bei ENEL Produzione S.p.A. um eine einer Behörde
gleichgestellte „sonstige Stelle“ handelte (vgl. zu
den Kriterien für die Annahme einer „sonstigen
Stelle“ BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 49, 214, 219; 50,
299, 303; BGH NStZ 2008, 560, 561 f.).
2. Soweit das angefochtene Urteil den Angeklagten V. betrifft, war es
auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben, weil nach
Zurückverweisung der Sache der nach § 154a Abs. 2
StPO ausgeschiedene Untreuevorwurf wieder einzubeziehen sein wird und
eine entsprechende Verurteilung möglich ist. Die neu
entscheidende Kammer wird ggf. zu prüfen haben, ob
über die angeklagte Beihilfehandlung hinaus auch eine
täterschaftliche Beteiligung V. s an den Untreuedelikten des
Mitangeklagten K. in Betracht kommt, weil sich etwa aus seinem
Beratervertrag eine eigene Verpflichtung zur Betreuung von
Vermögensinteressen der Siemens AG ergab.
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3. Erfolglos bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie die
Anordnung eines höheren Wertersatzverfalls gegen die
Nebenbeteiligte erstrebt, weil die Anordnung von Wertersatzverfall
wegen Fehlens einer Anknüpfungstat keinen Bestand hat.
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IV. Die Revision der Nebenbeteiligten
Die Revision der Nebenbeteiligten führt zur Aufhebung und zum
Wegfall der Anordnung des Wertersatzverfalls. Die Voraussetzungen der
Anordnung des Wertersatzverfalls gegen einen Drittbeteiligten nach
§ 73 Abs. 3, § 73a StGB liegen nicht vor. Der
Angeklagte K. hat zwar in zwei Fällen den Tatbestand des
§ 266 Abs. 1 StGB, nicht aber diejenigen der Bestechung nach
§ 299 Abs. 2 StGB oder nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB
in Verbindung mit Art. 2 § 1
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Nr. 2 IntBestG oder mit Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a
EUBestG erfüllt. Somit handelte er nicht im Sinne des
§ 73 Abs. 3 StGB „für einen
anderen“, sondern fügte im Gegenteil dem
Vermögen der Nebenbeteiligten, deren
Vermögensinteressen er zu wahren gehabt hätte,
jeweils einen Nachteil zu. Damit fehlt es an einem
Anknüpfungsdelikt für die Verhängung einer
Maßnahme nach den §§ 73 ff. StGB.
D.
Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, von der Möglichkeit
nach § 472b Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen, die notwendigen
Auslagen der Nebenbeteiligten, soweit deren Revision erfolgreich war,
der Staatskasse oder einem anderen Beteiligten aufzuerlegen (vgl.
Franke in KK 5. Aufl. § 472b Rn. 2). Soweit hingegen die
Revision der Staatsanwaltschaft erfolglos eine höhere
Verfallsanordnung erstrebt hat, richtet sich die Kosten- und
Auslagenentscheidung nach § 473 Abs. 1, 2 Satz 1 StPO.
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Rissing-van Saan Fischer Appl
Cierniak Schmitt |
