BGH,
Urt. v. 6.5.2008 - 5 StR 34/08
5 StR 34/08
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 6.5.2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
6.5.2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Dr. Schäfer,
Richter Prof. Dr. Sander
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt W.
als Verteidiger für den Angeklagten B. K. ,
Rechtsanwalt Kl.
als Verteidiger für den Angeklagten D. K. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 -
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Görlitz vom 7. Mai 2007 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Dresden verwiesen.
- Von Rechts wegen -
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten B. K. wegen vorsätzlichen
Bankrotts verwarnt und die Verhängung einer Geldstrafe von 70
Tagessätzen zu je 35 Euro vorbehalten. Vom Vorwurf der Untreue
in zwei Fällen sowie vom Vorwurf des vorsätzlichen
Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens hat das Landgericht den Angeklagten B. K. aus
tatsächlichen Gründen freigesprochen, ebenso den
Angeklagten D. K. vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue in zwei
Fällen. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten und gegen
das gesamte Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die
vom Generalbundesanwalt vertreten werden, haben jeweils mit der
Sachrüge Erfolg.
- 4 -
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
2
1. Der Angeklagte B. K. war alleiniger
Geschäftsführer und Gesellschafter der F. P. GmbH,
für deren Kontokorrentdarlehen er selbst gegenüber
den Banken bürgte. Seit April 2000 geriet die F. P. GmbH in
Zahlungsschwierigkeiten. Um ein Insolvenzverfahren über das
Firmenvermögen mit der Folge eines - insbesondere wegen der
Bürgschaften drohenden - eigenen Privatinsolvenzverfahrens
abzuwenden, wandte sich der Angeklagte an den Zeugen Rechtsanwalt S.
mit dem Auftrag, Verhandlungen über Forderungsverzichte mit
den Banken zu führen. Gleichwohl kündigten die
HypoVereinsbank AG, die Commerzbank AG und die Deutsche Bank AG im Juni
2000 die jeweils gewährten Kontokorrentkredite und stellten
Schuldsalden in Höhe von rund 1,04 Mio. DM, von fast 700.000
DM bzw. rund 2,01 Mio. DM fällig. Allerdings konnte der
Angeklagte B. K. im Zuge der fortgeführten Verhandlungen
erreichen, dass von ihm hierfür gewonnene Vertrauenspersonen,
nämlich der vormals Mitangeklagte M. , gegen den das Verfahren
nach § 153a StPO eingestellt worden ist, und sein Vater, der
Mitangeklagte D. K. , mit den Banken Kaufverträge am 26. Juni
2000, 17. Juli 2000 bzw. 11. August 2000 über die ausstehenden
Darlehensforderungen abschlossen.
3
a) Demgemäß trat die HypoVereinsbank AG an M. ihre
Forderung in Höhe von 1.062.068,70 DM nebst den
hierfür gewährten Sicherheiten gegen einen Kaufpreis
von 500.000 DM ab. Zu den Sicherheiten gehörten neben der
Bürgschaft Forderungen der F. P. GmbH gegen ihre Abnehmer. Den
Kaufpreis überwies der Angeklagte B. K. von einem Konto der F.
P. GmbH bei einer weiteren Bank über ein Anderkonto des
Rechtsanwalts S. an die HypoVereinsbank AG und nicht, wie
gegenüber der Bank vorgespiegelt, M. aus seinem Vermö-
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- 5 -
gen. In der Buchhaltung der F. P. GmbH ließ der Angeklagte
diesen Zahlungsvorgang als Darlehen an M. über 500.000 DM
erfassen. Gemäß der vorher getroffenen Abrede
„verrechneten“ der Angeklagte B. K. und M. den der
Firma zustehenden Darlehensrückzahlungsanspruch mit der von M.
erworbenen Bankforderung. Über den Restbetrag in Höhe
von 562.068,70 DM erteilte der Angeklagte B. K. dem M. am 7. Juli 2000
eine Saldenbestätigung; nach der zuvor getroffenen
„Sanierungsvereinbarung“ sollte M. diese
Restforderung der F. P. GmbH eigentlich erlassen (Fall 1 der Anklage).
Tatsächlich ließ der Angeklagte B. K. in der
Folgezeit Rechtsanwalt S. gegenüber den Kunden der F. P. GmbH
den Übergang der Geschäftsforderungen auf M. offen
legen und die auf diese Forderungen gezahlten Beträge auf das
Anderkonto einziehen.
5
b) In gleicher Weise erwarb der Angeklagte D. K. von der Commerzbank AG
deren Forderung in Höhe von 685.863,65 DM nebst der
Bürgschaft und zur Sicherheit von der F. P. GmbH an die Bank
abgetretener Forderungen; der Kaufpreis in Höhe von 200.000 DM
wurde vom Angeklagten B. K. in Höhe von 150.000 DM wiederum
von einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank über
das Anderkonto an die Commerzbank überwiesen. Auch diesen
Geschäftsvorfall ließ der Angeklagte B. K. als
Darlehen verbuchen. Nach „Verrechnung“ der
gegenseitigen Forderungen gab der Angeklagte B. K. am 20. Juli 2000
gegenüber seinem Vater eine Saldenbestätigung
über die diesem zustehende Restforderung in Höhe von
535.863,65 DM ab, anstatt einen Erlassvertrag abzuschließen
(Fall 2 der Anklage). Den Restbetrag des Kaufpreises in Höhe
von 50.000 DM überwies der Angeklagte B. K. vom Bankkonto
einer anderen Firma auf das Anderkonto.
In gleicher Weise sollte M. die noch offene Forderung von der Deutschen
Bank AG aus dem Kontokorrentdarlehen erwerben; dieses Geschäft
(als solches nicht Gegenstand der Anklage) scheiterte jedoch, weil der
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- 6 -
Angeklagte B. K. den dafür erforderlichen Kaufpreis in
Höhe von 1.320.000 DM bis zum 5. Oktober 2000 nicht aufbringen
konnte. Es gelang ihm lediglich, vom 8. August bis zum 18. Oktober 2000
insgesamt rund 450.000 DM auf das Anderkonto zu zahlen. Nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. November 2000
ließ der Angeklagte B. K. über Rechtsanwalt S. die
Herausgabe dieser Guthaben ebenso wie der Beträge, die von den
Kunden auf die auf M. und D. K. übergegangenen
Geschäftsforderungen gezahlt worden waren, gegenüber
der Insolvenzverwalterin verweigern.
c) Mehrere Liquiditätsstaten betreffend die
Zahlungsfähigkeit der F. P. GmbH ergaben nach Auffassung des
Landgerichts im Zeitraum von April bis zum 30. September 2000 unter
Berücksichtigung der mit den Banken vereinbarten
„Stillhalteabkommen“ und der Guthaben auf dem
Anderkonto Deckungsgrade von jeweils über 90 %. Erst nachdem
die von der Deutschen Bank AG bis zum 5. Oktober 2000 gesetzte
Zahlungsfrist nicht eingehalten werden konnte und damit die mit dieser
Bank geführten Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, sei
Zahlungsunfähigkeit eingetreten; daher habe der Angeklagte B.
K. am 12. Oktober 2000 rechtzeitig vor Ablauf der Dreiwochenfrist
Insolvenzantrag gestellt (Fall 4 der Anklage).
7
d) Allerdings unterließ es der Angeklagte B. K. als
Geschäftsführer der F. P. GmbH trotz der seit
Frühjahr 2000 drohenden Zahlungsunfähigkeit, bis
spätestens zum 30. Juni 2000 einen Jahresabschluss
für das vorangegangene Geschäftsjahr 1999
aufzustellen. Am 1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren
über das Vermögen der F. P. GmbH eröffnet
(Fall 3 der Anklage).
8
2. Nach Auffassung des Landgerichts begründete auch der
Umstand, dass der Angeklagte B. K. in Höhe von 650.000 DM von
seinen Bürgschaftsschulden befreit wurde, nicht seine
Strafbarkeit wegen Untreue
9
- 7 -
zu Lasten der F. P. GmbH; denn aus § 32b GmbHG folge - anders
als aus § 30 GmbHG - kein Rückzahlungsverbot. Der
Erwerb der fälligen und durchsetzbaren Forderungen aus den
Kontokorrentdarlehen sei wegen des Gläubigerwechsels sogar
vorteilhaft gewesen, zumal es nicht bewiesen sei, dass die F. P. GmbH
selbst die Kaufverträge mit den Banken hätte
abschließen können. Die Überweisungen in
Höhe von rund 450.000 DM sollten nach Überzeugung des
Landgerichts dem Forderungserwerb von der Deutschen Bank AG dienen und
nicht, wie in der Anklage zugrunde gelegt, an die Vertrauenspersonen
weitergeleitet werden. Dass der Angeklagte B. K. die Herausgabe der auf
dem Anderkonto befindlichen Guthaben verweigert habe, beruhe auf einem
neuen, freilich zeitlich nicht genau zu bestimmenden Tatentschluss.
Dieses Verhalten sei von der Anklage nicht umfasst.
II.
10
Die Freisprüche halten rechtlicher Nachprüfung nicht
stand.
1. Der Freispruch des Angeklagten B. K. vom Vorwurf der Untreue in zwei
Fällen und der Insolvenzverschleppung erweist sich aus
mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft.
11
a) Hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der Untreue (§ 266
StGB) in den Fällen 1 und 2 der Anklage ist das Landgericht
von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat den
angeklagten Sachverhalt nicht unter allen tatsächlichen und
rechtlichen Gesichtspunkten erschöpfend gewürdigt.
12
aa) Das Landgericht hat, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend
hingewiesen hat, nicht bedacht, dass die überwiesenen
Beträge in Höhe von 650.000 DM bei entsprechender
Befreiung des Angeklagten von seinen Bürgschaftsschulden aus
den Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals
13
- 8 -
erforderlichen Vermögens der F. P. GmbH stammen
könnten. Dadurch könnte der Angeklagte B. K. der F.
P. GmbH das Stammkapital entgegen § 30 Abs. 1 GmbHG entnommen
haben. Darüber hinaus könnte er im Falle eines
bereits aufgezehrten Stammkapitals die Überschuldung der F. P.
GmbH herbeigeführt oder vertieft haben. Eine derartige
Vermögenssituation lag hier bei der Gesellschaft angesichts
des festgestellten gesamten Geschehensablaufs nahe.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
begeht der Geschäftsführer eine Untreue zu Lasten der
GmbH, wenn er das zur Erhaltung des Stammkapitals, das der
Verfügungsmacht der Gesellschafter im Interesse der
Gläubiger entzogen ist, erforderliche Vermögen an die
Gesellschafter auszahlt (BGHSt 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40;
BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; BGH wistra 2003,
385, 387; Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. vor
§ 82 Rdn. 17 m.w.N.; Tiedemann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. vor
§§ 82 ff. Rdn. 15). Dies gilt auch dann, wenn das
Stammkapital bereits verloren und die GmbH überschuldet ist
(BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 21).
14
Hat der Gesellschafter der GmbH anstelle von Eigenkapital ein Darlehen
gewährt - oder dieses stehengelassen (vgl. dazu Pentz in
Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 32a Rdn. 143 ff. m.w.N.) -,
das als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, weil es verlorenes
Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende
Überschuldung abdeckt, besteht ebenfalls ein
Rückzahlungsverbot im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG:
Der Geschäftsführer darf das Darlehen nicht an den
Gesellschafter zurückzahlen, soweit er damit in das
(wiederhergestellte) Stammkapital eingreifen oder sogar die (erneute)
Überschuldung der GmbH herbeiführen würde
(vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff.; 76, 326, 328 ff.; BGHR GmbHG § 30
Abs. 1 Gesellschafterdarlehen 1 = BB 2005, 176, 177; BGH NJW 2006,
225). Auszahlungen an den Gesellschafter dürfen nur geleistet
werden, wenn die Aktiva die Passiva übersteigen und zudem nur
in der Höhe, in welcher der sich daraus ergebende Un-
15
- 9 -
terschiedsbetrag den Nennwert des Stammkapitals übersteigt
(vgl. Maurer GmbHR 2004, 1549, 1550 m.w.N.). Ein vorsätzlicher
Verstoß gegen dieses Rückzahlungsverbot
begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (vgl. Hartung NJW
1996, 229, 231 f.; Maurer aaO S. 1555; Gribbohm DStR 1991, 248, 249;
Hachenburg/Kohlmann, GmbHG 8. Aufl. vor § 82 Rdn. 98; Dierlamm
in MünchKomm-StGB, § 266 Rdn. 139, 170; vgl. auch
BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 53; BGH wistra 2006, 309; BGH,
Beschlüsse vom 15. April 1977 - 2 StR 799/76 und 800/76;
Muhler wistra 1994, 283, 287).
Nichts anderes gilt für Rückzahlungen auf ein von
einem Gesellschaftsfremden gewährtes Darlehen, das durch eine
Leistung des Gesellschafters (etwa Bürgschaften oder
Bestellung von Grundpfandrechten) abgesichert ist, soweit diese
Leistung verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber
hinausgehende Überschuldung abdeckt. Nach ständiger
Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs sind
Rückzahlungen auf einen Kredit, die eine notleidende
Gesellschaft an einen Fremdgläubiger geleistet hat, als
Einlagenrückgewähr an den Gesellschafter zu
betrachten, wenn dieser sich für den Kredit in einer Lage
verbürgt hat, in der ein unmittelbar von ihm
gewährtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen
wäre. Eine Kreditrückführung aus Mitteln des
zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens
stellt in Höhe der Befreiung von der
Bürgschaftsschuld eine Auszahlung an den bürgenden
Gesellschafter im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG dar (BGHZ 81,
252, 260; BGH GmbHR 2005, 540 f.; BGH NJW 1992, 1166; 1990, 2260, 2261;
Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32a Rdn.
95). Sofern der Gesellschafter in einem solchen Falle das Darlehen an
den Fremdgläubiger nicht aus seinem privaten Vermögen
zurückführt oder er der GmbH in Höhe seiner
Befreiung weder eine gleichwertige Sicherheit stellt noch in sonstiger
Weise einen Ausgleich schafft, kann die Rückzahlung seine
Strafbarkeit wegen Untreue begründen (vgl. Hartung aaO S. 234;
Maurer aaO S. 1555; Hachenburg/Kohlmann aaO vor § 82 Rdn. 190).
16
- 10 -
(2) Ob der Geschäftsführer durch die
Darlehensrückzahlung in das Stammkapital eingegriffen oder
sogar eine darüber hinaus bestehende Überschuldung
vertieft hat, lässt sich hier - anders als in den
Fällen einer „Aushöhlung“ der
Gesellschaft (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 338; BGH wistra 2006, 265) - nur
anhand eines Überschuldungsstatus feststellen (vgl. zu dessen
Inhalt BGHSt 15, 306, 309; BGH wistra 2003, 301, 302; 1987, 28; OLG
Düsseldorf wistra 1998, 360, 361; 1997, 113; Richter GmbHR
1984, 137, 139; Müller-Gugenberger/Bieneck,
Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 76 Rdn. 7 ff.). Da das
Landgericht keinen Überschuldungsstatus festgestellt hat, kann
der Senat nicht nachprüfen, ob im Juni und Juli 2000 das - im
angefochtenen Urteil der Höhe nach ebenfalls nicht bezifferte
- Stammkapital der F. P. GmbH bereits aufgezehrt oder das Unternehmen
sogar überschuldet und damit die vom Angeklagten B. K.
gestellten Bürgschaften als eigenkapitalersetzend zu bewerten
waren. In diesem Falle würde sich aus einem
Überschuldungsstatus auch ergeben, dass es bezüglich
der Frage eines Eingriffs in das Stammkapital nicht darauf ankommen
kann, dass der Angeklagte B. K. mit den Überweisungen einen
Teil der fälligen und durchsetzbaren
Kontokorrentverbindlichkeiten tilgte. Denn die Erfüllung einer
Verbindlichkeit ist für sich genommen nur eine gewinnneutrale
Bilanzverkürzung durch Aktiv-/Passivminderung (vgl. Maurer aaO
S. 1555; vgl. auch BGH bei Herlan GA 1971, 35; Gribbohm aaO S. 248). Im
Überschuldungsstatus müsste der
eigenkapitalersetzende Charakter der Bürgschaft wie folgt
berücksichtigt werden:
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(a) Zum Zeitpunkt vor den Darlehensgewährungen an die
Vertrauenspersonen würden sich die drei Kontokorrentdarlehen
in einem Überschuldungsstatus nicht zu Lasten des
Stammkapitals auswirken. Denn in entsprechender Höhe
stünde dem ein Freistellungsanspruch der F. P. GmbH gegen den
Angeklagten B. K. gegenüber (vgl. dazu BGH NJW 1987, 1697,
1698; 1997, 3171, 3172).
18
- 11 -
Dieser Freistellungsanspruch wäre nach dem Gesamtzusammenhang
der Urteilsgründe auch nicht wertlos. Der Angeklagte war
Eigentümer mehrerer Gründstücke (UA S. 4)
und wollte - nach den bisherigen, vom Landgericht freilich nicht
ausreichend gewürdigten Feststellungen (vgl. unten [c]) - die
Kontokorrentkredite zunächst auch mit Privatmitteln tilgen.
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(b) Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen vor den
Kaufpreiszahlungen an die beiden Banken würde sich ebenfalls
unter Berücksichtigung der neu hinzutretenden
Geschäftsvorfälle keine Auswirkung auf das Ergebnis
eines Überschuldungsstatus ergeben. Die
Darlehensgewährungen wären für sich genommen
ein bloßer Aktivtausch: Zwar wären die Geldmittel um
650.000 DM gemindert. Dem stünden jedoch die zu aktivierenden
Darlehensforderungen in Höhe von 500.000 DM und 150.000 DM
gegenüber. Auf der Passivseite würden die
Kontokorrentkredite unverändert bleiben.
20
21
(c) Zum Zeitpunkt der Kaufpreiszahlungen vor den
Aufrechnungserklärungen würde sich weiterhin keine
Auswirkung auf das Ergebnis eines Überschuldungsstatus
ergeben. Die Aktivseite bliebe unverändert. Auf der
Passivseite würden die Banken lediglich durch M. bzw. D. K.
ersetzt (vgl. § 398 Sätze 1 und 2 BGB). Der
Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B. K. bliebe von diesem
Gläubigerwechsel noch unberührt.
Entgegen der Ansicht der Angeklagten wären die Schulden aus
den Kontokorrentdarlehen gegenüber dem Mitangeklagten D. K. in
Höhe von 685.863,65 DM und gegenüber M. in
Höhe von 1.062.968,70 DM zu passivieren. Dem stünde
nicht der Einwand des Verbots widersprüchlichen Verhaltens
(§ 242 BGB) entgegen. Denn die Urteilsfeststellungen belegen,
dass die Angeklagten und M. zumindest seit Ende Juni 2000 einen
sofortigen Erlass der nunmehr ihnen gegenüber bestehenden
Schulden aus den Kontokorrentdarlehen nicht ernsthaft beabsichtigten:
Statt einen Erlassvertrag im Sinne des § 397 Abs. 1 BGB
abzuschließen, erteilte der Angeklag-
22
- 12 -
te B. K. den Zessionaren jeweils eine Saldenbestätigung. Die
Angeklagten und M. ließen die neben den Bürgschaften
übergegangenen Geschäftsforderungen als Sicherheiten
bestehen, obwohl die Zessionare, wie vom Landgericht gewertet,
„nur zum Schein als Käufer der Kreditforderungen
auftraten“ (UA S. 26) und mangels eigener Aufwendungen kein
Sicherungsbedürfnis hatten. Darüber hinaus
ließ der Angeklagte B. K. (anstelle der
„formalberechtigten“ Zessionare) später zu
seinen eigenen Gunsten die auf die Geschäftsforderungen
gezahlten Erlöse auf das Anderkonto einziehen und deren
Herausgabe gegenüber der Insolvenzverwalterin verweigern. Nach
der vom Landgericht nicht widerlegten Aussage des Rechtsanwalts S.
sollen die auf M. und D. K. übergegangenen Kreditforderungen
sogar im Insolvenzverfahren angemeldet worden sein (UA S. 25).
23
(d) Aufgrund der Aufrechnungserklärung würde sich
jedoch eine Verringerung des Saldos zu Lasten der Aktiva ergeben: Die
Darlehensforderungen gegen M. und D. K. wären auf Null zu
stellen. Sie waren nach §§ 389, 387 f. BGB aufgrund
der Aufrechnungserklärung erloschen. Zwar entsprächen
dem auf der Passivseite um 650.000 DM verminderte Verbindlichkeiten aus
den Kontokorrentdarlehen gegenüber den Zessionaren. Zugleich
wäre aber der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B.
K. um 650.000 DM zu verringern. Mit der Abtretung der Forderungen der
Banken waren auch die Kreditbürgschaften auf M. und D. K.
übergegangen (§ 401 Abs. 1 BGB). Das
Teilerlöschen der Verbindlichkeiten aus den
Kontokorrentdarlehen bewirkte hier in gleicher Höhe auch das
Erlöschen der Bürgschaftsschuld in Höhe von
500.000 DM bzw. 150.000 DM nach §§ 389, 387 f. BGB
i.V.m. § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu Sprau in Palandt,
BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 29; Habersack in Münchener
Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 767 Rdn. 3; Herrmann in Erman,
BGB 12. Aufl. § 767 Rdn. 3; vgl. auch BGH WM 2002, 919, 922).
Damit stünden zwei verringerten Passivposten drei verringerte
Aktivposten gegenüber.
- 13 -
Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man den
Angeklagten B. K. als eigentlichen (späteren)
Neugläubiger der Forderungen aus dem Kontokorrentdarlehen
ansähe. Dann würden die Bürgschaftsschulden
infolge des Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner
untergehen.
24
Der Angeklagte B. K. hätte jedoch von seinen
Bürgschaftsschulden in Höhe von insgesamt 650.000 DM
nicht befreit werden dürfen, wenn der Freistellungsanspruch in
entsprechender Höhe verlorenes Stammkapital oder eine
über diesen Verlust hinaus bestehende Überschuldung
abdeckte. Der Angeklagte B. K. hätte also in diesem Fall die
Kreditschulden aus seinem Vermögen tilgen oder zumindest der
F. P. GmbH gleichzeitig mit der Aufrechnung neue werthaltige Mittel
zuführen müssen (etwa durch eine rechtsverbindliche
Erklärung, dass er ihr die verauslagten Mittel erstatten
werde, vgl. dazu Muhler aaO S. 287 f.).
25
26
(e) Ein Erlass (§ 397 Abs. 1 BGB) der nach Aufrechnung noch
bestehenden Darlehensschulden in Höhe von 1.097.932,35 DM
könnte in einem Überschuldungsstatus deswegen nicht
berücksichtigt werden, weil die Angeklagten und M. im Juli
2000 den Abschluss eines solchen Vertrags nicht ernsthaft
beabsichtigten (siehe oben [c]). Aus dem gleichen Grund könnte
die Verringerung der Aktiva entgegen der Auffassung der Angeklagten
nicht durch die Aktivierung eines Erstattungsanspruchs der F. P. GmbH
analog § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Angeklagten B. K.
ausgeglichen werden. Denn derartige Ausgleichsansprüche (wie
gegebenenfalls auch solche aus § 32b GmbHG) sind bei der
Schadensbetrachtung - ähnlich den aus der Straftat
entstandenen Schadensersatzansprüchen nach
§§ 823 ff. BGB (vgl. dazu Fischer, StGB 55. Aufl.
§ 263 Rdn. 93 m.w.N.) - jedenfalls dann nicht zu
berücksichtigen, wenn der Gesellschafter leistungsunwillig
ist. Dies stünde der Werthaltigkeit eines Erstattungsanspruchs
entgegen (Hartung NJW 1996, 229, 234; vgl. auch Ransiek in FS
für Kohlmann 2003 S. 207, 214). Eine solche
Leistungsunwilligkeit wird
- 14 -
in derartigen Fällen der Rückführung von
gesicherten Bankdarlehen in der Krise der GmbH auch
regelmäßig nahe liegen: Mit der
Rückführung des gesicherten Darlehens aus
Gesellschaftsmitteln hat der Gesellschafter gerade gezeigt, dass er
für das verlorene Stammkapital oder eine darüber
hinaus bestehende Überschuldung nicht mit Privatmitteln
einstehen will.
(3) Der Umstand, dass der Angeklagte B. K. die
Kreditbürgschaften ersichtlich nicht erst im Juni 2000
stellte, sondern dies wohl auf banküblichem Verhalten
möglicherweise aus Zeiten vor der Krise beruhte, vermag den
Angeklagten für den Fall eines aufgezehrten Stammkapitals oder
einer darüber hinausgehenden Überschuldung nach den
bisherigen Feststellungen nicht zu entlasten.
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28
Nach der Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ist zur
Umqualifizierung einer bei Eintritt der Krise
„stehengelassenen“ Kredithilfe erforderlich, dass
der Gesellschafter objektiv in der Lage ist, auf den Eintritt der Krise
durch Abzug der Mittel oder Liquidation der Gesellschaft zu reagieren
(BGHZ 121, 31, 35 ff.; 127, 1, 6; 133, 298, 302; BGH NJW 1995, 658 f.;
Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32a Rdn.
45 m.w.N.) und darüber hinaus „wenigstens die
Möglichkeit gehabt haben muss, die Krise der Gesellschaft bei
Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine
ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu
erkennen“ (BGHZ 127, 336, 344; BGH BB 1995, 60, 62). Demnach
kann es den Gesellschafter - wie es regelmäßig bei
gegenüber Banken eingegangenen
Bürgschaftsverpflichtungen der Fall sein wird - nicht bereits
entlasten, dass er seine Sicherheitsleistung nach dem zivilrechtlichen
Vertrag und schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann.
Führt der Gesellschafter die ohne
Eigenkapitalzuführung li-quidationsreife Gesellschaft fort,
statt diese unter Entzug der ihr gestellten Mittel zu liquidieren, wird
er an dieser „Finanzierungsentscheidung“
festgehalten. Dabei hat er diese Entscheidung binnen angemessener Frist
zu treffen, wobei die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten
Maßstäbe zu beach-
- 15 -
ten sind (vgl. BGHR GmbHG § 30 u. § 31
Finanzierungsentscheidung 1 = NJW 1998, 3200, 3201; Hueck/Fastrich aaO
Rdn. 41).
Eine derartige, auch in strafrechtlicher Hinsicht relevante (vgl.
Maurer aaO S. 1554 f.; Hartung aaO S. 233) Finanzierungsentscheidung
könnte hier in dem im Juni 2000 gefassten Entschluss des
Angeklagten B. K. liegen, mit den Banken Vergleichsverhandlungen zu
führen, um diese vom Vorgehen aus den Bürgschaften
abzuhalten und darüber hinaus sogar die Bürgschaften
zum Erlöschen zu bringen. Er hätte statt dieser
Verhandlungen auch sogleich Insolvenzantrag (freilich mit der Gefahr
eines anschließenden Privatinsolvenzverfahrens) stellen
können.
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30
(4) Dass der Angeklagte B. K. angesichts des Umstands, dass er
fällige und durchsetzbare Kredite tilgte, ohne Tatvorsatz
hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals der
„Pflichtwidrigkeit“ gehandelt hat, liegt nicht auf
der Hand. Vielmehr ging es dem Angeklagten nach den bisherigen
Feststellungen gerade auch um die Abwendung des
Privatinsolvenzverfahrens und damit um das Freiwerden von den
Bürgschaftsschulden mit Mitteln und auf Kosten der F. P. GmbH.
Insbesondere das Einziehen der von der GmbH still abgetretenen
Geschäftsforderungen zum eigenen Vorteil und die Weigerung,
die Guthaben vom Anderkonto herauszugeben, lassen
Rückschlüsse auf die subjektive Seite im Juni und
Juli 2000 zu (vgl. auch Hartung aaO S. 234, 236).
bb) Eine Untreue zu Lasten der F. P. GmbH unter dem Gesichtspunkt des
Eingriffs in das Stammkapital oder der Herbeiführung bzw.
Vertiefung einer Überschuldung könnte sich
über das Vorstehende hinaus auch daraus ergeben, dass der
Angeklagte B. K. über seine Mittelsmänner dem
Unternehmen Geschäftsforderungen in Höhe von
1.747.932,35 DM entzog.
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(1) Diese Geschäftsforderungen standen der F. P. GmbH zu,
nicht etwa den „Strohmännern“ D. K. und M.
oder dem Angeklagten B. K. .
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Die F. P. GmbH war zur Einziehung dieser Geschäftsforderungen
trotz der Abtretungen an die Banken befugt. Denn bei diesen Abtretungen
handelte es sich um Sicherungsabtretungen (vgl. BGH NJW 2002, 1568,
1569 m.w.N.). Demgemäß hatte die F. P. GmbH als
Sicherungsgeberin diese Ansprüche in ihrem
Firmenvermögen zu bilanzieren (§ 246 Abs. 1 Satz 2
HGB und dazu Merkt in Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 246 Rdn.
12; Budde/Karig in Beck’scher Bilanz-Kommentar 3. Aufl.
§ 246 Rdn. 15).
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Nach Übergang dieser Forderungen hätte der Angeklagte
B. K. die Sicherungsrechte an den Ansprüchen zugunsten der F.
P. GmbH bereits deswegen freigeben und diese damit
rückabtreten müssen, weil er die gesicherten
Bankdarlehen mit Firmenmitteln beglichen und daher von vornherein
keinerlei Sicherungsbedürfnis hatte. Im Falle der Krise der
GmbH hätte er diese Geschäftsforderungen nicht einmal
dann zu eigenen Gunsten geltend machen dürfen, wenn er die
Bankdarlehen mit Privatmitteln zurückgeführt
hätte. Stattdessen machte der Angeklagte B. K. die der F. P.
GmbH zustehenden Ansprüche in eigenem Interesse und auf eigene
Rechnung geltend. Durch dieses Entziehen der
Geschäftsforderungen könnte er nach alledem ebenfalls
in das Stammkapital der F. P. GmbH eingegriffen bzw. eine
Überschuldung herbeigeführt oder vertieft haben (vgl.
Hartung aaO S. 236).
(2) Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man -
abweichend von der nach den bisherigen Feststellungen nahe liegenden
Würdigung - von einer fortbestehenden
Gläubigerstellung des Mitangeklagten D. K. ausgehen
würde. Denn auch insoweit könnte wegen der Leistung
an einen nahen Familienangehörigen die Sperre des §
30 Abs. 1 GmbHG
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bestehen (vgl. BGHZ 81, 365, 368 f.; Hueck/Fastrich aaO § 30
Rdn. 18 m.w.N.; Maurer aaO S. 1552).
(3) Der Übergang der Geschäftsforderungen war in
beiden Anklagefällen Teil des Forderungskaufs und ist damit
von der Anklage umfasst.
36
cc) Der Freispruch kann im Hinblick auf die im Zeitraum August bis
Oktober 2000 überwiesenen Beträge in Höhe
von insgesamt rund 450.000 DM, die im Anklagesatz ausdrücklich
erwähnt sind, auch deswegen keinen Bestand haben, weil die dem
zugrunde liegende Beweiswürdigung durchgreifenden Bedenken
begegnet. Denn das Landgericht hätte in seine
Beweiswürdigung die nachfolgende Einziehung der
Geschäftsforderungen zum Vorteil des Angeklagten B. K. und die
Weigerung der Herausgabe der auf dem Anderkonto befindlichen Guthaben
einbeziehen müssen. Dieser Sachverhalt war dem Landgericht mit
der einleitenden Formulierung im Anklagesatz unterbreitet, dass die
Angeklagten angesichts der Kreditkündigungen und der bereits
vorher bestehenden Zahlungsschwierigkeiten im bewussten und gewollten
Zusammenwirken der zahlungsunfähigen GmbH soviel wie
möglich an noch vorhandenen Vermögenswerten entziehen
und der Insolvenzmasse vorenthalten wollten. Im Zusammenhang mit den
teilweise zeitgleich zur Stellung des Eigeninsolvenzantrags und sogar
noch danach erfolgten Überweisungen ist nicht nur das
Geschehen bis zum Eingang der Firmengelder auf dem
Rechtsanwaltsanderkonto, sondern darüber hinaus bezogen auf
das Verbleiben dieser Guthaben auf diesem Konto angeklagt.
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b) Der Freispruch vom Vorwurf der Insolvenzverschleppung (§ 64
Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) hat ebenfalls keinen Bestand.
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aa) Bereits die Darstellung der Liquiditätslage der F. P. GmbH
zu drei ausgewählten Stichtagen begegnet durchgreifenden
Bedenken. Denn das Landgericht beschränkt sich auf die
Mitteilung der Summen
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aus dem Liquiditätsstatus. Damit ist dem Senat die
Überprüfung verwehrt, ob der vom Landgericht jeweils
zugrunde gelegte Liquiditätsstatus alle relevanten kurzfristig
fälligen Verbindlichkeiten und die zu ihrer Tilgung
vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die
flüssigen Mittel und kurzfristig einziehbaren Forderungen
sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren
Vermögensgegenstände) enthält (vgl.
§ 17 Abs. 2 InsO und BGH wistra 2007, 312; 2001, 306, 307;
Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 76 Rdn. 57 ff.). Die
lückenhaften Feststellungen zum Inhalt der
„Stillhalteabkommen“ lassen auch nicht die
Nachprüfung zu, ob das Landgericht die drei
Kontokorrentdarlehen im Liquiditätsstatus
unberücksichtigt lassen durfte. Den Urteilsgründen
ist bereits nicht zu entnehmen, ob die Banken gegenüber dem
Angeklagten B. K. in rechtsverbindlicher Weise erklärten, von
der Geltendmachung der Kreditforderungen vorübergehend
abzusehen (vgl. Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze
§ 84 GmbHG Rdn. 14a). Erst recht belegen die Feststellungen
weder genaue Zeitpunkte etwaiger Fristen noch gar die Stundung der
Kreditforderungen (vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck aaO
§ 76 Rdn. 57, 62; vgl. auch BGH wistra 2007, 312).
Ob ein Anspruch der F. P. GmbH gegen Rechtsanwalt S. aus einem
Treuhandverhältnis auf Rückzahlung der auf dem
Anderkonto befindlichen Guthaben zu aktivieren war, bedurfte ebenfalls
angesichts des Einzugs der Geschäftsforderungen zugunsten des
Angeklagten B. K. und des Verhaltens gegenüber der
Insolvenzverwalterin der eingehenden Würdigung. Insoweit fehlt
eine Auseinandersetzung damit, ob der Rechtsanwalt die Guthaben
treuhänderisch für den Angeklagten B. K. und nicht
etwa für die F. P. GmbH verwahrte.
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bb) Rechtsfehlerhaft ist der Freispruch zudem deswegen, weil sich das
Urteil nicht zum Insolvenzgrund der Überschuldung
verhält (§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 InsO).
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c) Die lückenhaften Feststellungen zu den mit den Banken in
zeitlicher Nähe zu den Kreditkündigungen
geführten Vergleichsverhandlungen bedingen auch die Aufhebung
der Verurteilung wegen vorsätzlichen Bankrotts (§ 283
Abs. 1 Nr. 7b, Abs. 6 StGB) im Fall 3 der Anklage.
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aa) Dies gilt zunächst zugunsten des Angeklagten B. K.
(§ 301 StPO). Sollten die Banken die Kreditforderungen
tatsächlich gestundet oder zumindest in rechtsverbindlicher
Weise von der Geltendmachung abgesehen haben, hätte dies auch
Auswirkungen auf die drohende Zahlungsunfähigkeit, die das
Landgericht vor allem mit Blick auf die Kreditkündigungen
angenommen hat. Diese Begründung der drohenden
Zahlungsunfähigkeit widerspricht dem vom Landgericht zum 30.
Juni 2000 aufgestellten Liquiditätsstatus, in dem es, wie
ausgeführt, die drei Kreditverbindlichkeiten nicht passiviert
hat (vgl. UA S. 27). Es ist zugunsten des Angeklagten B. K. nicht
auszuschließen, dass er gegebenenfalls mit den Banken noch
vor dem 30. Juni 2000 Stundungen oder zumindest ernsthafte
Stillhalteabkommen vereinbaren konnte. Jedenfalls der
Forderungskaufvertrag mit der HypoVereinsbank AG wurde noch im Juni
2000 abgeschlossen. Damit könnten vor Strafbewehrung des
Verstoßes gegen die Aufstellungspflicht aus § 264
Abs. 1, § 267 Abs. 1 HGB mit Ablauf des 30. Juni 2000 die
für die Annahme drohender Zahlungsunfähigkeit nach
Ansicht des Landgerichts ausschlaggebenden Zahlungspflichten infolge
einer Stundung nicht fällig gewesen sein (vgl. § 18
Abs. 2 InsO und dazu Müller-Gugenberger/Bieneck aaO §
76 Rdn. 75). Diese Verbindlichkeiten könnten dann eine
drohende Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Ablaufs des 30.
Juni 2000 nicht begründen. Auch die vom Landgericht
für die Monate April und Mai 2000 ebenfalls nur kursorisch
mitgeteilten Zahlungsrückstände vermögen
für sich genommen eine drohende Zahlungsunfähigkeit
zum Ablauf des 30. Juni 2000 nicht zu belegen, zumal der Angeklagte B.
K. am 1. Juli 2000 die Löhne zahlen konnte. Im
Übrigen hat das Landgericht die von Firmenlieferanten zur
Beitreibung von Forderungen ergriffenen Maßnahmen als nicht
ernsthaft gewertet (UA S. 20). Dass gleichwohl auf der Grundlage der
bisher getroffe-
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nen Feststellungen jedenfalls ein Schuldspruch nach § 283b
Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3b StGB erfolgen müsste (vgl. dazu BGH
wistra 1998, 105 mit Anmerkung Doster wistra 1998, 326, 327),
ändert nichts an der Notwendigkeit einer umfassenden neuen
Prüfung.
bb) Mit der Aufhebung der Verurteilung nebst Feststellungen wird dem
neuen Tatrichter zudem eine umfassende und widerspruchsfreie
Aufklärung und Bewertung des Gesamtgeschehens
ermöglicht. Insoweit hat das Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft auch zu Lasten des Angeklagten B. K. Erfolg, weil
sich der Schuldumfang des Bankrotts bei Annahme eines Eingriffs in das
Stammkapital und Herbeiführung eines Insolvenzgrundes
erhöhen könnte.
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45
2. Mit der Strafbarkeit eines vom Mitangeklagten D. K. geleisteten
Gehilfenbeitrags, der hier in dem Erwerb der Kreditforderung nebst
Bürgschaften und Geschäftsforderungen für
den Angeklagten B. K. und dem Zurverfügungstellen seines
Namens bei Geltendmachung der Geschäftsforderungen bestehen
könnte, hat sich das Landgericht bereits deswegen nicht
auseinandergesetzt, weil es keine Haupttat angenommen hat. Auch
insoweit bedarf die Sache neuer Aufklärung und Bewertung. Auch
wenn der Anklage schwerlich zu entnehmen ist, warum der Angeklagte D.
K. Gehilfe einer Untreue im Fall des Forderungserwerbs durch M. sein
soll, kommt angesichts der engen tatsächlichen Verzahnung des
Gesamtgeschehens um die Forderungsverkäufe der Banken eine
Teilverwerfung der D. K. betreffenden Revision nicht in Betracht.
III.
Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 1
zweite Variante StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht
Dresden zurückverwiesen. Für die neue
Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin:
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Im angefochtenen Urteil ist eine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung festgestellt worden, deren
Ausmaß allerdings - trotz Angabe maß-geblicher
Anknüpfungstatsachen, freilich bis auf die erstmalige Kenntnis
der Angeklagten vom Beginn der Ermittlungen - nicht ausgewertet und
bestimmt ist. Für den Fall einer Verurteilung wird der neue
Tatrichter nochmals die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 MRK zu
prüfen und gegebenenfalls eine Kompensation zu
erwägen haben (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 17.
Januar 2008 - GSSt 1/07, NJW 2008, 860, zur Veröffentlichung
in BGHSt vorgesehen). Insbesondere hinsichtlich des Angeklagten D. K.
wird gegebenenfalls eine Verfahrenserledigung nach §§
153a, 153 StPO (vgl. dazu BGH aaO S. 866) auch mit Rücksicht
auf den nach Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeitraum zu
erwägen sein.
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Basdorf Brause Schaal
Schäfer Sander |
