BGH,
Urt. v. 7.2.2008 - 5 StR 242/07
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
StGB § 27
Zur Strafbarkeit von Beihilfehandlungen nach Sicherstellung
der Betäubungsmittel.
BGH, Urteil vom 7.2.2008 - 5 StR 242/07
LG Berlin -
5 StR 242/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 7.2.2008
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer
Menge
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der
Hauptverhandlung vom 6. und 7.2.2008, an der teilgenommen haben:
Richterin Dr. Gerhardt
als Vorsitzende,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. Jäger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- 3 -
in der Sitzung vom 7.2.2008 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten E. G. wird das Urteil des
Landgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2006 - gemäß
§ 357 StPO unter Erstreckung auf den Mitangeklagten E. M. -
mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten betrifft.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten E. G. sowie den nichtrevidierenden
Angeklagten E. M. jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen
zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte
E. G. mit seiner Revision. Sein Rechtsmittel hat mit der
Sachrüge Erfolg und führt zur Aufhebung und
Zurückverweisung der Sache, gemäß
§ 357 StPO auch bezogen auf den Angeklagten E. M. .
1
- 4 -
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts lieferte der in Kolumbien
lebende A. an den früheren Mitangeklagten M. über
acht Kilogramm hochwertiges Kokain. Das Rauschgift, das in einem aus
Kolumbien kommenden Schiff zwischen zwei Ladewänden versteckt
war, konnte am 8. November 2005 in Antwerpen vom belgischen Zoll
sichergestellt werden. Am gleichen Tag wurde auch M. festgenommen, der
mit dem Lieferanten A. in E-Mail-Kontakt stand. Das Bundeskriminalamt
entschloss sich nun, den verdeckten Ermittler „Ax.
“ einzusetzen, der über die E-Mail-Adresse M. s
Kontakt mit A. aufnahm. A. wusste weder von der Beschlagnahme des
Kokains noch von der Festnahme M. s. „Ax. “
behauptete gegenüber A. , mit dem er mittlerweile im
telefonischen Kontakt stand, dass ein Teil des Kokains verkauft sei und
der Verkauf des Restes unmittelbar bevorstehe. Der Erlös in
Höhe von 150.000 Euro sollte in den Libanon zu A. gebracht
werden. A. teilte „Ax. “ mit, dass sich in
Kürze zwei voneinander unabhängige Personen unter dem
Code „von Ax. zu L. “ melden würden, die
den Betrag in Höhe von 150.000 Euro in seinem, A. s, Auftrag
in den Libanon verbringen würden.
2
Nachdem der Angeklagte E. G. von A. s Kontaktmann im Libanon J. am 24.
November 2005 entsprechend telefonisch instruiert worden war, meldete
sich E. G. am selben Tag unter Verwendung des Codeworts telefonisch bei
„Axel“. El G. , dem eine Provision von 4 %
versprochen wurde, vereinbarte dann in einem weiteren Gespräch
mit „Ax. “ für den 29. November 2005 ein
Treffen im Hotel S. am Flughafen Frankfurt. Hierbei begleitete ihn der
Mitangeklagte E. M. . Diesen hatte der Angeklagte E. G. angesprochen.
E. M. , der aus dem Libanon angereist war, sollte das Geld - wobei die
Provision hälftig mit E. G. geteilt werden sollte - in den
Libanon transportieren. Zum Treffpunkt um 14.00 Uhr am Frankfurter
Flughafen erschien „Ax. “ nicht. Er gab
gegenüber E. G. telefonisch vor, dass seine Kontaktperson mit
einem Teil des Erlö-
3
- 5 -
ses nicht erschienen sei. Die Angeklagten E. G. und E. M. fuhren
spätestens gegen 14.00 Uhr zurück. E. G. hatte
zwischen 13.15 Uhr und 14.05 Uhr noch dreimal mit „Ax.
“ telefoniert.
Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten E. G. und E. M. als
gemeinschaftlich vollendetes Handeltreiben angesehen. Das Tatgeschehen
sei nicht abgeschlossen gewesen, weil der Erlös aus dem
Rauschgiftgeschäft noch nicht an den Verkäufer
zurückgeflossen sei. Insoweit hätten die Angeklagten
E. G. und E. M. als sukzessive Mittäter gehandelt.
4
II.
5
Die Revision des Angeklagten E. G. hat Erfolg.
6
1. Die Annahme mittäterschaftlicher Begehung begegnet
durchgreifenden Bedenken.
a) Im Ansatz zutreffend geht allerdings das Landgericht davon aus, dass
auch die Übergabe des erzielten Verkaufserlöses aus
Rauschgiftgeschäften noch Teil des tatbestandlichen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist. Dies folgt aus der
vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung
vorgenommenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens, das
jede eigennützige, auf Umsatz von Betäubungsmitteln
gerichtete Tätigkeit umfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256; BGHSt
6, 246; 25, 290; 28, 308, 309; 29, 239; 30, 359, 360). Damit sind von
dem Begriff des Handeltreibens nicht nur Beschaffung und Lieferung von
Betäubungsmitteln erfasst, sondern auch die erforderlichen
Zahlungsvorgänge (BGHSt 43, 158, 162). Dies gilt sowohl
für die Zahlung und Beitreibung des Kaufpreises als auch
für solche unterstützenden Finanztransaktionen, die
zur erfolgreichen Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes
insgesamt notwendig sind. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass der
beabsichtigte Beitrag des Angeklagten E.
7
- 6 -
G. noch Teil des Rauschgiftgeschäfts gewesen wäre.
Dieser sollte das Geld am Frankfurter Flughafen in Empfang nehmen und
an den eigentlichen Kurier, den Mitangeklagten E. M. , weitergeben.
b) Das Landgericht geht jedoch zu Unrecht von Mittäterschaft
des Angeklagten E. G. aus. Dass dieser - nach seiner Vorstellung - an
dem Transport des Erlöses mitwirken sollte, begründet
noch kein täterschaftliches Handeltreiben. Auch auf den
Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind die
allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und
Beihilfe anzuwenden. Nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs muss für eine zutreffende Einordnung der
Beteiligung des Kuriers der jeweils konkrete Tatbeitrag für
das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den
Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld)
bewertet werden. Daher kommt es für die Annahme einer
mittäterschaftlichen Verwirklichung dieses Tatbestands
jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches
Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der
Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilaktes des
Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf,
welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des
Gesamtgeschäfts zukommt (BGHSt 51, 219 = NJW 2007, 1220).
8
c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass
die vom Angeklagten E. G. entfaltete Tätigkeit als Beihilfe zu
werten ist. Maßgeblich ist dabei, wie sein Tatbeitrag - so
wie er sich nach seiner Vorstellung gestalten sollte - nach den
vorgenannten Entscheidungskriterien einzuordnen ist. Im Blick auf das
Gesamtgeschäft war der Angeklagte E. G. lediglich in den
Transport des Erlöses eingebunden. Diese Tätigkeit
war zwar nicht völlig untergeordnet, weil er im Hinblick auf
die Übergabe des Geldes sämtliche Verhandlungen mit
„Ax. “ führte und zudem den Mitangeklagten
E. M. als den eigentlichen Kurier, der das Geld in den Libanon
überführen sollte, für die Abwicklung des
Rauschgiftgeschäftes anwarb. Auf das Gesamtgeschäft
bezogen war dieser Tatbeitrag jedoch untergeordnet. Der Angeklagte
9
- 7 -
E. G. war weder am Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt noch
war er in das Gesamtgeschäft eingebunden. Anhaltspunkte
dafür, dass er organisatorisch in einer arbeitsteilig
agierenden Struktur tätig war, fehlen ebenso wie
dafür, dass ihm im Blick auf das Rauschgiftgeschäft
Gestaltungsspielräume zugekommen waren. Allein die nicht
unerhebliche Entlohnung vermag die Annahme einer
täterschaftlichen Begehung des Handeltreibens nicht zu tragen,
weil sich der Tatbeitrag des Angeklagten E. G. auf eine
Kuriertätigkeit beschränkte (vgl. BGHSt 51, 219, 220
ff. = NJW 2007, 1220, 1221).
2. Die verbleibende Beihilfe des Angeklagten E. G. - wie die des
Nichtrevidenten E. M. - ist nicht vollendet.
10
11
a) Der Maßstab für die Prüfung, ob
Vollendung eingetreten ist, kann nicht die Haupttat selbst sein. Die
Haupttat war, als das Rauschgift absprachegemäß an
den später festgenommenen M. auf den Weg gebracht wurde,
sowohl im Hinblick auf den Verkäufer als auch auf den Abnehmer
bereits vollendet. Dies ergibt sich aus dem weit auszulegenden Merkmal
des Handeltreibens, das - erfolgsunabhängig - jede
eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln
gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt [GS] 50, 252, 256). Die
Annahme einer vollendeten Haupttat in Bezug auf den
Veräußerer und auf den Erwerber des Rauschgifts
bedeutet allerdings nicht ohne weiteres, dass auch bezüglich
des Teilnehmers eine Vollendung seiner Teilnahmehandlung gegeben sein
muss. Vielmehr ist für jeden Teilnehmer gesondert zu
prüfen, ob sein Tatbeitrag vollendet war.
Der Senat kann dabei letztlich dahinstehen lassen, ob die
Sicherstellung des Rauschgifts hier eine Beendigung der Haupttat hat
eintreten lassen mit der Folge, dass schon deshalb keine Beihilfe mehr
möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2007, 35, 36;
1996, 563, 564). Für eine solche Beendigung der Haupttat
könnte sprechen, dass der Waren- und Geldfluss zur Ruhe
gekommen ist, weil aus dem sichergestellten Rauschgift keine
Erlöse er-
12
- 8 -
zielt wurden und auch nicht mehr zu erzielen waren (BGHSt 43, 158, 163,
vgl. aber einschränkend BGHR BtMG § 29 Abs.1 Nr.1
Handeltreiben 50, 52).
b) Jedenfalls aber begründet das untaugliche und erfolglose
Bemühen der Angeklagten keine (vollendete) Beihilfe. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als
Hilfeleistung grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die
Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter
objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den
Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in
irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH NJW 2007,
384, 388 m.w.N., insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Gleiches
gilt, wenn der Beihilfehandlung jede Eignung zur Förderung der
Haupttat fehlt oder sie erkennbar nutzlos für das Gelingen der
Tat ist (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27.
Aufl. § 27 Rdn. 12; vgl. auch BGH StV 1996, 87). Demnach liegt
bei der Sachverhaltskonstellation hier keine Vollendung der Beihilfe
vor.
13
14
Die von dem Angeklagten E. G. und dem Nichtrevidenten E. M gewollte
Beihilfehandlung, der Transport von Rauschgifthandelserlösen
wie dessen Zusage, war von vornherein zur Förderung der
Haupttat ungeeignet. Ein Verkaufserlös für das vor
Weitergabe an einen Käufer bereits sichergestellte Rauschgift
war nicht erzielt worden und konnte nicht mehr erzielt werden.
Beschwerdeführer und Nichtrevident wurden nur auf zum Schein
vom Bundeskriminalamt entfaltete Aktivitäten hin
tätig. Ihr Tun musste von vornherein für den
gewollten Zweck der Förderung eines unerlaubten
Betäubungsmittelhandels ins Leere gehen. Die vom Landgericht
getroffenen Feststellungen tragen deshalb auch keine Strafbarkeit wegen
Beihilfe zum Handeltreiben. Die fehlgeschlagene oder nutzlose
Beihilfehandlung begründet keine Strafbarkeit wegen
(vollendeter) Beihilfe, sondern stellt einen straflosen (untauglichen)
Versuch der Beihilfe dar.
c) Die Fallgestaltung kann auch nicht als psychische Beihilfe bewertet
werden. Eine Beihilfehandlung, die in einer Förderung der
Tatausführung
15
- 9 -
besteht, ist zu unterscheiden von solchen
Unterstützungsmaßnahmen, die auf die Psyche des
Täters gerichtet sind und auf diesen im Sinne einer
Bestärkung einwirken sollen (Cramer/Heine in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 27 Rdn.
12; Fischer, StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 9 ff.). Deshalb
verbietet es sich, die Zusage jedes im Ergebnis nutzlosen
Gehilfenbeitrags, der auf eine Förderung der
Tatausführung abzielt, stets in eine psychische Beihilfe
umzudeuten (Schünemann in LK 12. Aufl. § 27 Rdn. 15).
Eine solche Auslegung würde die Wertentscheidung des
Gesetzgebers unterlaufen, die versuchte Beihilfe straflos zu stellen.
Dieser wollte mit der Abschaffung einer Versuchsstrafbarkeit zur
Vermeidung einer als unerträglich bewerteten Ausweitung
strafrechtlicher Verfolgung erfolglose Beihilfehandlungen von der
Strafbarkeit ausnehmen (BGHSt 7, 234, 237).
16
Die Annahme, in jeder erfolglosen (tatbezogenen) Beihilfehandlung liege
zugleich eine psychische Beihilfe, wird den eigenständigen
rechtlichen Anforderungen an die Annahme einer Beihilfe nicht gerecht.
Eine psychische Beihilfe scheitert schon daran, dass ein solcher
Gehilfenbeitrag nicht auf die Psyche des Täters, sondern auf
die Förderung seiner Tat zielt, mithin also die Tat
„physisch“ unterstützt werden soll (vgl.
Fischer aaO Rdn. 10). Zwar steckt in der Förderung der Tat
regelmäßig auch ihre Billigung. Dies reicht aber
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht für die
Annahme einer psychischen Beihilfe aus (BGH NStZ 1995, 490, 491).
Erforderlich ist vielmehr, dass die Tathandlung infolge der psychischen
Beeinflussung durch den Gehilfen objektiv gefördert oder
erleichtert wurde und der Gehilfe sich dessen bewusst war (BGH NStZ
1996, 563, 564).
Hierfür ergibt sich auf der Grundlage der getroffenen
Feststellungen kein Anhaltspunkt. Weder lässt sich erkennen,
dass der Angeklagte E. G. durch die vom Haupttäter erbetene
Zusage eines Geldtransports auch dessen Psyche weiter bestärkt
hätte, noch, dass ihm eine etwaige solche Wirkung bewusst
gewesen sein könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die
Handlung des Angeklagten einem der Haupttäter ein
erhöhtes Gefühl der
17
- 10 -
Sicherheit hätte vermitteln können (vgl. BGHR StGB
§ 27 Abs. 1 Hilfeleisten 8). Allein der Umstand, dass keine
weitere Suche nach einem für erforderlich gehaltenen Gehilfen
unternommen werden musste, reicht noch nicht aus.
d) Der Senat kann in dieser Sache ohne Anfrage nach § 132 GVG
entscheiden. Zwar hat der 1. Strafsenat durch Urteil vom 26. April 1994
(NStZ 1994, 441 = BGHR BtMG § 29 Beihilfe 1) in einem Fall, in
dem die Gehilfin ein ursprünglich mit Heroin
gefülltes, postlagernd versandtes Päckchen abgeholt
hatte, eine Beihilfe zum Handeltreiben angenommen, obwohl zum Zeitpunkt
der Abholung das Heroin bereits sichergestellt und aus dem
Päckchen entfernt worden war. Der 1. Strafsenat hat hier eine
(vollendete) Beihilfe angenommen, weil die Beihilfe ebenso wie das
Handeltreiben als Haupttat nicht erfolgsbezogen ausgelegt werden
dürfe. Dieser Ansatz vermengt in bedenklicher Weise die
tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und der Beihilfe
hierzu (kritisch auch Harzer StV 1996, 336 ff. und Schünemann
in LK, 12. Aufl. § 27 Rdn. 9). Da der Gehilfe einen
eigenständigen Tatbeitrag erbringt, sind die
Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe selbständig zu
prüfen und treten - wegen der für die Beihilfe
geltenden Akzessorietät - zu den Tatbestandsvoraussetzungen
der Haupttat hinzu. Die Beihilfe kann deshalb im Bereich der
Betäubungsmitteldelikte nicht anders verstanden werden als bei
anderen Straftaten auch.
18
Zu einer Anfrage nötigt das vorgenannte Urteil des 1.
Strafsenats nicht, weil - anders als in dem hier zu entscheidenden Fall
- dort ein vom Haupttäter initiierter Transportvorgang
tatsächlich stattgefunden hat. Zudem geht es in dem
vorliegenden Fall um eine von den Ermittlungsbehörden selbst
angeschobene und zum Schein vereinbarte Geldübergabe, die
schon deshalb keinen Erfolg eines Rauschgiftgeschäfts
fördern konnte. Durch die Tatbegehung auf Initiative eines
Verdeckten Ermittlers, unterscheidet sich die Sachverhaltsgestaltung
hier ganz wesentlich auch von einer weiteren Entscheidung des 1.
Strafsenats vom 9. Juli 1996 (BGHR BtMG § 29 Beihilfe 2).
19
- 11 -
Dort hatte sich der Angeklagte bereit erklärt, im Auftrag des
Hintermanns nach dem zwischenzeitlich sichergestellten Rauschgift zu
suchen.
Im Übrigen hindert eine möglicherweise
entgegenstehende Rechtsprechung vor der Entscheidung des
Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs
zum unerlaubten Handeltreiben vom 26. Oktober 2005 schon angesichts der
hiernach angezeigten Neuorientierung im Grenzbereich von
Mittäterschaft und Beihilfe (vgl. BGHSt [GS] 50, 252, 266;
vgl. zudem aaO S. 263 zur offenen, hier nicht
klärungsbedürftigen Frage der Vollendung bei einem
erst nach Sicherstellung des gehandelten Rauschgifts eingreifenden
Mittäter) die jetzige Entscheidung des Senats nicht.
20
21
Nach der Entscheidung des Großen Senats ist entgegenstehende
Rechtsprechung anderer Senate nicht ersichtlich. Der Beschluss des 1.
Strafsenats vom 17. Juli 2007 (NStZ 2007, 635) betrifft eine in ein
organisiertes Bezugs- und Absatzsystem eingebettete Beihilfehandlung
(worauf sich der 1. Strafsenat ausdrücklich stützt)
und damit einen anderen Sachverhalt. Das Urteil des 2. Strafsenats vom
17. Oktober 2007 (2 StR 369/07) bezieht sich auf die Zusage eines
Kuriers beträchtlicher Heroinmengen, der tatsächlich
auch eine Teilmenge hiervon transportiert hat. Auch diese
Fall-konstellation weicht von der hier zu entscheidenden erheblich ab.
3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt deshalb nur
eine versuchte Beihilfe zum Handeltreiben nach § 29a Abs. 1
Nr. 2 BtMG vor. Diese ist jedoch straflos.
22
Es kommt auch keine Strafbarkeit nach § 30 StGB in Betracht.
Eine Verabredung oder ein Sich-Bereiterklären zwischen den
beiden Angeklagten E. G. und E. M. als auch gegenüber
„Ax. “ ist nur in Bezug auf eine Beihilfehandlung
erfolgt und damit straflos (vgl. BGHSt 7, 234, 237; Fischer, StGB 55.
Aufl. § 30 Rdn. 8; Schünemann in LK 12. Aufl.
§ 30 Rdn. 72).
23
- 12 -
III.
Die Straflosigkeit der hier vorliegenden versuchten Beihilfe zum
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln führt nicht zum
Freispruch des Angeklagten. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen
versuchter Geldwäsche gemäß
§§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1 StGB. Der Senat hebt deshalb
das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das Landgericht
zurück. Feststellungen hat der Senat nicht - auch nicht zum
äußeren Tatgeschehen - aufrecht erhalten, weil es im
Sinne des § 265 StPO nicht ausgeschlossen werden kann, dass
sich der Angeklagte anders als bisher zu dem für ihn neuen
Tatvorwurf der Geldwäsche verteidigen könnte.
Umgekehrt ist der neue Tatrichter nicht gehindert, näher
aufzuklären, ob die Angeklagten ihre Mitwirkung als Kuriere in
einem festen Absatz- und Bezugssystem zugesagt oder sonst im Sinne
einer Stärkung des Tatentschlusses auf die Haupttäter
eingewirkt hatten. Dann käme eine Beihilfe zum (vollendeten)
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Betracht. Sollten sich entsprechende Feststellungen nicht treffen
lassen, weist der Senat im Hinblick auf eine möglicherweise
subsidiär gegebene Strafbarkeit wegen versuchter
Geldwäsche noch auf Folgendes hin:
24
a) Auszugehen ist von der Vorstellung des Angeklagten E. G. . Dieser
hat geplant, Erlöse aus dem Rauschmittelgeschäft in
den Libanon zu verbringen. Eine solche Handlung erfüllt den
Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 StGB. Dass es hierbei nicht zur Vollendung gekommen ist,
lässt die Strafbarkeit nicht entfallen, weil der Versuch der
Geldwäsche nach §§ 261 Abs. 3, 23 Abs. 1
StGB strafbewehrt ist. Dies gilt auch für den hier in Frage
stehenden untauglichen Versuch der Geldwäsche.
25
b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen liegt es
nahe, dass die Tat nicht schon in der (straflosen) Vorbereitungsphase
stecken geblieben ist. Soweit - wie hier - der Täter noch kein
Tatbestandsmerkmal verwirklicht hat, kommt es darauf an, ob er nach
seinem Tatplan
26
- 13 -
unmittelbar zu der Tatbegehung angesetzt hat. Dies ist dann der Fall,
wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt
geht es los“ überschreitet und objektiv zur
Tatbestandsverwirklichung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte
in die Tatbestandserfüllung übergeht (BGHSt 26, 201;
28, 162, 163; 30, 363, 364). Das Ansetzen zur Verwirklichung des
Tatbestandes im Sinne des § 22 StGB ist im Blick auf das
geschützte Rechtsgut zu bestimmen.
Bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation mag gegen die Annahme
eines Versuchsbeginns sprechen, dass es noch nicht zu einer
unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts gekommen ist, weil der
Erlös aus den Rauschgiftgeschäften nach der
Vorstellung des Angeklagten E. G. noch nicht einmal in seine
Nähe gelangt ist. Der Angeklagte E. G. könnte jedoch
die Schwelle zum Versuchsbeginn deshalb überschritten haben,
weil er nach seinem Tatplan alles getan hatte, um in den Besitz des
Verkaufserlöses zu gelangen. Er hatte mit E. M. eine
erhebliche Wegstrecke zurückgelegt und wartete an dem mit
„Ax. “ telefonisch vereinbarten Treffpunkt. Die
Bedingungen der Geldübernahme waren zwischen ihm und
„Ax. “ vorab festgelegt. Nach seiner Vorstellung
hätte sich das Geschehen nach der alsbald erwarteten Ankunft
von „Ax. “ so entwickelt, dass dieser ihm ohne
weitere Verhandlungen und ohne noch bestehende Entscheidungsvorbehalte
das Geld ausgehändigt hätte. Dann wäre aber
mit der Ankunft im Hotel S. am Flughafen Frankfurt aus seiner Sicht
alles getan worden, um in die Tatbestandserfüllung - das
Sich-Verschaffen des Erlöses aus dem
Rauschgiftgeschäft - ohne weitere Zwischenakte
überzugehen.
27
Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich von
Fällen, in denen der Bundesgerichtshof trotz Wartens des
Täters am Tatort keinen Versuchsbeginn angenommen hat. In
diesen Fällen bestand nämlich der wesentliche
Unterschied darin, dass die Täter die Beute durch eine
Gewalthandlung (BGHR StGB § 22 Ansetzen 11) an sich bringen
wollten oder dies zumindest ins Kalkül gezogen hatten (BGH,
Urteil vom 7. Mai 1985
28
- 14 -
- 2 StR 60/85), also die zusätzliche Schwelle des konkreten
Ansetzens zur Gewaltausübung noch zu überwinden
hatten. Damit hätte in diesen Fällen ein weiterer
Zwischenakt erfolgen müssen, der bei der hier gegebenen
Sachverhaltskonstellation nach dem Tatplan des Angeklagten E. G. fehlte.
c) Die Angeklagten sind nach den bisherigen Feststellungen nicht
strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 StGB). Zwar haben
sie möglicherweise bereits vor 14.00 Uhr die
Rückfahrt angetreten. Dies ist jedoch kein freiwilliger
Rücktritt im Sinne des § 24 Abs. 1 und 2 StGB. Zu
diesem Zeitpunkt war aufgrund der Telefonate mit „Ax.
“ bereits klar, dass das vereinbarte Treffen nicht mehr
stattfinden würde. Damit war ihr - ohnehin untauglicher - Plan
fehlgeschlagen; ein Rücktritt im Sinne des § 24 StGB
scheidet mithin aus.
29
IV.
30
Auf die Revision des Angeklagten E. G. ist das Urteil aufzuheben,
soweit es ihn betrifft. Die Aufhebung hat der Senat
gemäß § 357 StPO auf den (nicht
revidierenden) Mitangeklagten E. M. erstreckt, weil insofern ein
praktisch identischer Sachverhalt vorliegt. Der zur Aufhebung
nötigende Rechtsfehler wirkt sich auch auf diesen Angeklagten
aus, der nach Befragung über seinen Verteidiger der Anwendung
des § 357 StPO nicht widersprochen hat.
Eine Erstreckung auf den weiteren (nicht revidierenden) Mitangeklagten
T. kommt hingegen nicht in Betracht. Bezüglich dieses
Angeklagten ist der Sachverhalt anders gelagert. T. hat
nämlich mit „Ax. “ selbst ein
31
- 15 -
Rauschgiftgeschäft verabredet, in dessen Zusammenhang es auch
zur Übergabe von Rauschgiftimitat gekommen ist.
Gerhardt Raum Brause
Schaal Jäger |
