BGH,
Beschl. v. 10.4.2008 - 4 StR 443/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 443/07
vom
10. April 2008
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. April
2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Bielefeld vom 9. März 2007 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen
gewerbsmäßiger Hehlerei in 15 Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren
Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner
Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und
materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer
Verfahrensrüge Erfolg.
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I.
Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die ein gegen sie gerichtetes
Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht
gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als
unzulässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO).
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1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen
zugrunde:
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Am 11. Verhandlungstag (9. März 2007) hat der Verteidiger den
Vorsitzenden namens und in Vollmacht des Angeklagten wegen Besorgnis
der Befangenheit abgelehnt und zur Begründung
ausgeführt:
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"In der heutigen Hauptverhandlung hat der Vorsitzende Richter gegen den
Widerspruch der Verteidigung, nachdem das Gericht alle gestellten
Beweisanträge abgelehnt hat und der Verteidigung keine Zeit
zugebilligt wurde, die Auswirkungen der Ablehnungsgründe
für die Beweisführung zu prüfen -
insbesondere die Frage zu klären, ob weitere
Beweisanträge gestellt werden sollen und der Verteidigung
keine Möglichkeit eingeräumt hat, auf seine an den
Angeklagten gestellten Fragen Erklärungen abzugeben, sondern
jedem Versuch entgegentrat - die Beweisaufnahme geschlossen. Er hat
dadurch in unsachlicher, weil unangemessener Form die Rechte der
Verteidigung eingeschränkt und zum Ausdruck gebracht, dass er
um jeden Preis die Verhandlung heute zu Ende bringen wolle. Dadurch hat
er das Vertrauen des Beschuldigten in seine Unvoreingenommenheit
zerstört".
Die Kammer hat unter Vorsitz des abgelehnten Richters die Ablehnung mit
folgender Begründung als unzulässig verworfen:
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"Durch die Ablehnung soll offensichtlich das Verfahren nur verschleppt
werden. Die Kammer hat über die Beweisanträge vom
27.2.07 durch den heute zunächst verkündeten
Beschluss - nach entsprechender Ankündigung durch den
Vorsitzenden nach dem letzten Sitzungstag - entschieden. Über
die weiteren sechs Beweisanträge ist anschließend -
soweit nicht anders erledigt - beraten und der Beschluss nach der
Vernehmung des Zeugen W. verkündet worden. Dieser Zeuge ist
nach Anhörung der Prozessbeteiligten im allseitigen
Einverständnis entlassen worden; anschließend wurde
- nach der Mittagspause - ein Beweisantrag zur Verlesung von Urkunden,
die von diesem Zeugen stammen, gestellt. Es wurde lediglich noch
über zwei Beweisanträge befunden. Die
Prozessbeteiligten haben zu den beiden ersten Beschlüssen
jeweils sogleich einen Abdruck bzw. Kopien erhalten. Vor dem
Hintergrund, dass seit dem Jahreswechsel durch die Verteidigung des
Angekl. lediglich scheibchenweise Beweisanträge gestellt und
diese sodann erledigt wurden, dass zu dem heutigen Termin nur der Zeuge
W. geladen worden ist und - vorbehaltlich der Entscheidung
über weitere Beweisanträge - mit dem Schluss der
Beweisaufnahme zu rechnen war, entspricht die Feststellung des
Schlusses der Beweisaufnahme, da keine Anträge mehr gestellt
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worden sind, dem Gesetz (§ 258 StPO). Eine weitere
Unterbrechung war insbesondere zur Prüfung von weiteren
Beweisanträgen offensichtlich nicht mehr erforderlich; denn
solche Anträge hätten nunmehr nach 11 Tagen
Hauptverhandlung und länger andauernden Pausen sogleich
gestellt werden können."
Daraufhin hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger alle Mitglieder
der Kammer als befangen abgelehnt. Die Begründung, mit der die
Kammer das gegen den Vorsitzenden gerichtete Befangenheitsgesuch als
unzulässig zurückgewiesen habe, sei "grob sachwidrig"
und mache deutlich, "dass nicht nur der Vorsitzende, sondern auch die
Kammer“ das Verfahren noch an demselben Tage in jedem Falle
zu Ende bringen wolle. Die beantragte Unterbrechung zur
Prüfung der Ablehnungsbeschlüsse der Kammer habe
nicht der Prozessverschleppung gedient. Vielmehr sei die Verteidigung
ihrer Prozessförderungspflicht nachgekommen, indem sie dem
Gericht gegenüber erklärt habe, die Prüfung
unverzüglich - mithin bei Unterbrechung der Hauptverhandlung -
zu Beginn der kommenden Woche vorzunehmen und dem Gericht vorab ihr
Prüfungsergebnis zukommen zu lassen. Es sei "geradezu
willkürlich", gegen den Widerspruch der Verteidigung die
Beweisaufnahme zu beenden. "Erst recht willkürlich und
prozessordnungswidrig" sei es, einen daraufhin gestellten
Befangenheitsantrag unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen
Prozessverschleppung abzulehnen.
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Die Kammer hat dieses Befangenheitsgesuch ebenfalls als
unzulässig verworfen und ausgeführt:
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"Es geht - wie bereits ausgeführt - der Verteidigung
offensichtlich nicht um eine sachgerechte Aufklärung, sondern
nur darum, den Prozess weiter zu verschleppen. Insoweit kommt weder die
gerichtliche Fürsorgepflicht noch der Grundsatz der
Prozessfairness zum Zuge. Es soll lediglich im Ablehnungsverfahren ein
Streit über das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme
ausgetragen werden."
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2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338
Nr. 3 StPO liegt vor.
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a) Die Rügen, mit denen die beiden erkennbar auf § 26
a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützten Beschlüsse angegriffen
werden, sind entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts
zulässig erhoben. Sie enthalten alle Tatsachen, die das
Revisionsgericht benötigt, um die mit den beiden
Ablehnungsgesuchen vom 9. März 2007 zusammenhängende
Verfahrensweise nach § 26 a StPO zu
überprüfen.
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b) Jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch vom 9. März 2007 ist
zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Die Kammer durfte
die Verwerfung des gegen alle Mitglieder der Kammer gerichteten
Ablehnungsgesuches weder darauf stützen, dass durch die
Ablehnung das Verfahren im Sinne des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO
offensichtlich nur verschleppt werden soll, noch darauf, dass durch die
Ablehnung im Sinne dieser Vorschrift nur verfahrensfremde Zwecke
verfolgt werden sollen. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob die
vorangegangene Verwerfung des allein gegen den Vorsitzenden gerichteten
Ablehnungsgesuches allenfalls "schlicht fehlerhaft" gewesen ist, was
revisionsgerichtlich die Überprüfung des Sachverhalts
nach Beschwerdegrundsätzen auch in der Sache erlaubt
hätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.).
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aa) Die Vorschrift des § 26 a StPO gestattet nur
ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst über einen
gegen ihn gestellten Befangenheitsantrag entscheidet. Voraussetzung
für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO erfassten
Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abgelehnten Richters
ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die
Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung
oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des
Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfG-Kammer - NJW 2005,
3410, 3412; BGH NStZ 2008,
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46, 47). Die Anwendung des § 26 a StPO darf nicht dazu
führen, dass der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten
beurteilt und damit "Richter in eigener Sache" wird. Ist ein - wenn
auch nur geringfügiges - Eingehen auf den Verfahrensgegenstand
erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus
(BVerfG NJW 2006, 3129, 3132). Dies gilt auch für die
Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BVerfG aaO S.
3133). Jedenfalls bei einer willkürlichen oder die
Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich
missachtenden Überschreitung des durch § 26 a StPO
abgesteckten Rahmens begründet bereits dies den absoluten
Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216, 219; BGHR
StPO § 26 a Unzulässigkeit 15).
bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Beschluss, mit dem das gegen
alle Mitglieder der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch verworfen worden
ist, nicht gerecht. Gemäß § 26 a Abs. 2
Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der Umstände, die den
Verwerfungsgrund - hier sowohl Verschleppungsabsicht als auch die
Verfolgung verfahrensfremder Zwecke - ergeben. Nach der
Begründung des Verwerfungsbeschlusses ist aber weder
offensichtlich, dass das Verfahren durch die Ablehnung nur verschleppt
werden sollte, noch ist offensichtlich, dass der Angeklagte nur
verfahrensfremde Zwecke verfolgte. Es ging ihm vielmehr um eine
sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Verwerfung der
Ablehnung durch den Vorsitzenden als unzulässig
"willkürlich und prozessordnungswidrig" gewesen ist. Diese
Behauptung war nicht völlig haltlos, denn in dem
Verwerfungsbeschluss hat die Kammer unter Mitwirkung des abgelehnten
Vorsitzenden, der damit sein eigenes Verhalten beurteilt hat, die
Schließung der Beweisaufnahme gerechtfertigt und ist dabei
auf Ablauf und Gegenstand des Verfahrens eingegangen. Das gegen alle
Mitglieder der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch hatte damit die Art
und Weise des richterlichen Vorgehens im Hinblick auf das zuvor gegen
den Vorsitzenden gestellte Ablehnungsgesuch des Angeklagten zum
Gegenstand. Sein Vorbringen beding-
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te eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der
Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, ohne
zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten
konnten (vgl. BVerfG-Kammer NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Soweit die
Kammer darauf abgestellt hat, dass der Angeklagte mit der Ablehnung
aller Kammermitglieder ebenso wie mit der vorangegangenen Ablehnung des
Vorsitzenden das Verfahren nur habe verschleppen wollen und dass im
Ablehnungsverfahren lediglich ein Streit über das bisherige
Ergebnis der Beweisaufnahme habe ausgetragen werden sollen (vgl. dazu
BGHSt 50, 216, 221), hat die Kammer das Gesuch in unzulässiger
Weise verkürzt. Sie hat damit den Anwendungsbereich des
§ 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise überspannt,
die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr
genügt.
II.
Zur Begründetheit der Sachrüge bemerkt der Senat:
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Die den Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung des
Landgerichts ist für sich genommen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Auffassung der Revision vermögen die bisherigen
Feststellungen jedenfalls eine Verurteilung gemäß
§ 259 Abs. 1 StGB wegen Hehlerei zu tragen. Dass der
Angeklagte nicht wusste, dass die für die T. N.-GmbH und zum
Teil für die Einzelfirma seiner Ehefrau von dem Zeugen H. M.
erworbenen Baumaschinen von diesem gestohlen worden waren, steht nicht
entgegen. Die genaue Kenntnis des Hehlers von der Vortat ist nicht
erforderlich; vielmehr muss er sich lediglich eine strafbare Handlung
vorstellen, die als Vortat für eine Hehlerei prinzipiell
geeignet ist, also fremde Vermögensinteressen verletzt und
eine rechtswidrige Vermögenslage schafft (vgl. BGH NStZ 1992,
84). Das ist hier der Fall, denn nach den Feststellungen rechnete der
Angeklagte damit, dass entweder ein Insol-
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venzverwalter oder aber ein Insolvenzschuldner die Baumaschinen "an der
Insolvenzmasse vorbei" an den Zeugen M. veräußert
hatte und nahm dies billigend in Kauf. Danach stammten die Baumaschinen
entweder aus als Untreue oder Unterschlagung strafbaren Straftaten
eines Insolvenzverwalters oder aber aus gemäß
§ 283 StGB strafbaren Bankrotthandlungen, die ebenfalls eine
hehlereitaugliche Vortat darstellen (BGH GA 1977, 145 f.).
Ob die Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei im
Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB nach dem Gesamtzusammenhang
der Urteilsgründe noch hinreichend belegt ist, kann
dahinstehen, weil die Sache ohnehin neuer Verhandlung und Entscheidung
bedarf. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass
Gewerbsmäßigkeit stets - im Unterschied zu den
Voraussetzungen des Hehlereitatbestandes - eigennütziges
Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraussetzt. Da die
Baumaschinen vom Angeklagten entweder für die T. N.-GmbH oder
aber für die Firma seiner Ehefrau erworben wurden, reicht dies
für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nur
dann aus, wenn dem Angeklagten mittelbar - etwa über das
Gehalt oder eine Beteiligung an Betriebsgewinnen - Einnahmen
zufließen sollten (vgl. BGH NStZ 1998, 622, 623; BGH, Beschl.
vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07).
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III.
Im Hinblick darauf, dass das Landgericht auf die festgestellte
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eine Kompensation
durch die Verhängung niedriger Einzelstrafen (Abschlag von
jeweils einem Monat) vorgenommen hatte, weist der Senat vorsorglich
darauf hin, dass im Falle einer Verurteilung bei der Entscheidung
über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen
Verfahrensverzögerung nach den Grundsätzen der
Entscheidung des Großen Senats vom 17. Januar 2008 (BGH NJW
2008, 860, 866 Rdn. 54 ff.) zu verfahren sein
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wird. Nach Auffassung des Senats ist zweifelhaft, ob es mit dem
Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO vereinbar
wäre, auf höhere als die in dem angefochtenen Urteil
festgesetzten Einzelstrafen zu erkennen (vgl. aber BGH, Beschl. vom 18.
Januar 2008 - 3 StR 388/07 und Beschl. vom 13. Februar 2008 - 3 StR
563/07). Jedenfalls verbietet es aber das Verschlechterungsverbot im
vorliegenden Falle, eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe
zu verhängen, weil dem Angeklagten damit die im angefochtenen
Urteil angeordnete Strafaussetzung zur Bewährung genommen
würde.
Ri'in BGH Solin-Stojanović
ist infolge Urlaubs gehindert
zu unterschreiben.
Tepperwien Tepperwien Athing
Ernemann Sost-Scheible |
