BGH,
Beschl. v. 10.1.2007 - 5 StR 305/06
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
IRG § 72
StPO §§ 206a, 353 Abs. 2
Zum Widerruf der Bewilligung von Rechtshilfen durch Überstel-
lung von Unterlagen, wenn diese bereits abschließend verwert-
tet wurden.
BGH, Beschluss vom 10.01.2007 - 5 StR 305/06
LG Augsburg -
5 StR 305/06
(alt: 5 StR 299/03)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 10.01.2007
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10.01.2007
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 19. Dezember 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO im
Strafausspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.
Die weitergehende Revision wird - unter Ablehnung der Gegenvorstellung
gegen den Senatsbeschluss vom 11. November 2004 - nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, jedoch wird die
Gebühr um ein Drittel ermäßigt. Je ein
Drittel der gerichtlichen Auslagen im Revisionsverfahren und der dem
Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der
Staatskasse zur Last.
Der Haftbefehl des Landgerichts Augsburg in der Fassung des Beschlusses
vom 19. Dezember 2005 wird aufgehoben; der Haftverschonungsbeschluss
ist damit gegenstandslos.
G r ü n d e
Nachdem der Senat eine frühere Verurteilung des Angeklagten zu
fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben hatte (BGHSt
49, 317), hat das Landgericht den Angeklagten
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nunmehr wegen Untreue und Steuerhinterziehung in drei Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten
verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision,
mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts
rügt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor
ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet
im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen
Revisionsentscheidung die Schuldsprüche gegen den Angeklagten
wegen Untreue und wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen
bestätigt und die Feststellungen zu einzelnen Zuwendungen von
Karlheinz Schreiber an den Angeklagten aufrechterhalten. Das
landgerichtliche Urteil hat er teilweise aufgehoben, weil das
Landgericht von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen war.
Das Landgericht hatte damals in seiner Entscheidung dem Angeklagten
weitere Zuwendungen von Karlheinz Schreiber zugerechnet, die nicht
rechtsfehlerfrei belegt waren. Insoweit hat der Bundesgerichtshof das
Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen. Nach
Zurückverweisung hat das Landgericht die weitergehenden
Zuwendungen nicht mehr verfolgt und das Verfahren
gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die
Schuldsprüche im Umfang der Zuwendungen beschränkt,
wie sie der Bundesgerichtshof unter Bestehenlassen der Feststellungen
bestätigt hat.
2
Nach diesen vom Bundesgerichtshof im ersten Rechtsgang
aufrechterhaltenen Feststellungen war der Angeklagte Mitglied des
Vorstandes der Thyssen-Henschel Kassel, eines
Geschäftsbereichs der Thyssen Industrie AG Essen. In dieser
Funktion war er im Jahr 1991 ganz wesentlich an dem Verkauf von 36
Panzern der Marke Fuchs beteiligt. Für dieses
Geschäft wurden von der saudischen Käuferseite
Schmiergelder in Höhe von insgesamt 210 Mio. DM - getarnt als
Provisionen - gezahlt, die in einem „Logistikpaket“
zusammengefasst waren. Aus diesem Logistikpaket erhielt Karlheinz
Schrei-
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ber über von ihm kontrollierte Gesellschaften ca. 26 Mio. DM
ausbezahlt. Für diese Gelder bildete er Rubrikkonten, so unter
anderem auch das dem Angeklagten zugerechnete Unterkonto „J.
“, für das aber allein Schreiber
verfügungsbefugt war. Auf dieses Konto flossen insgesamt 10,8
Mio. DM. Hiervon übergab Schreiber dem Angeklagten in den
Jahren von 1991 bis 1994 insgesamt 2,8 Mio. DM. Der Angeklagte
verkürzte in den Jahren 1991 bis 1993 die Einkommensteuer um
insgesamt über 1,2 Mio. DM.
Das Landgericht hat die gesamten, dem Angeklagten zugeflossenen
Zahlungen in Höhe von 2,8 Mio. DM der Untreue als Schuldumfang
zugrunde gelegt und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von
einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Die
Steuerhinterziehungen hat es mit acht Monaten Freiheitsstrafe (1991 -
160.000 DM Steuerverkürzung), einem Jahr sechs Monaten
Freiheitsstrafe (1992 - 800.000 DM Steuerverkürzung) und zehn
Monaten Freiheitsstrafe (1993 - 290.000 DM Steuerverkürzung)
geahndet.
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II.
Die Revision des Angeklagten ist teilweise begründet.
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1. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen der Verteidigung bleiben
ohne Erfolg. Das nunmehr vom Schweizer Bundesamt für Justiz
angeordnete Verwertungsverbot bezüglich im Wege der
Rechtshilfe überlassener Unterlagen berührt den
Bestand des angefochtenen Urteils nicht.
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a) Diesem vom Schweizer Bundesamt ausgesprochenen Verwertungsverbot
liegt folgendes Geschehen zugrunde: Die Beweiswürdigung
hinsichtlich sämtlicher Tatvorwürfe stützte
sich ganz wesentlich auf in der Schweiz beschlagnahmte Unterlagen von
Karlheinz Schreiber. Dabei bildeten vor allem die auf den
Kontoauszügen Schweizer Banken belegten Geldbewegungen ein
gewichtiges Indiz für die an den Angeklagten geflossenen
Zahlungen. Im vorgehenden Revisionsverfahren hat der Angeklagte die Ver-
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wertung der Unterlagen, die von den Schweizer Behörden unter
einen Spezialitätsvorbehalt gestellt worden waren, mit einer
Verfahrensrüge erfolglos gerügt (BGHSt 49, 317, 322
ff.).
Nunmehr hat das Schweizer Bundesamt für Justiz, nachdem es
zunächst das deutsche Bundesministerium der Justiz um
Auskünfte ersucht und diese auch erhalten hatte, mit Schreiben
vom 7. November 2006 mitgeteilt, dass die im Beschluss des Senats
erwähnten Beweismittel in dem gegen den Angeklagten
geführten Strafverfahren nicht verwendet werden
dürften. Das Schweizer Bundesamt hat seine Entscheidung damit
begründet, die Staatsanwaltschaft Augsburg habe in ihrem
Rechtshilfeersuchen wesentliche Umstände verschwiegen,
nämlich dass das Finanzamt für die
Konzernprüfung (FA Düsseldorf II) die steuerliche
Abzugsfähigkeit von rund 47 % des Angebotspreises anerkannt
habe; dies könne nur dann erfolgen, wenn die
Empfänger der Provisionen keine im Inland steuerpflichtigen
Personen seien, deshalb habe die Provisionsauszahlung über
Konten ausländischer Banken abgewickelt werden sollen. Das
Schweizer Bundesamt behauptet, dass die Schweizer Rechtshilfeorgane,
wären sie von diesem Umstand in Kenntnis gesetzt worden, die
Rechtshilfe nicht bewilligt hätten; ein so gelagerter
Sachverhalt erfülle nämlich „weder den (die
Rechtshilfe ermöglichenden) Tatbestand des Abgabebetrugs noch
eines anderen Delikts nach schweizerischem Recht“.
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b) Das nunmehr ausgesprochene Verwertungsverbot des Schweizer
Bundesamts für Justiz berührt die vom Landgericht
zugrunde gelegten Feststellungen nicht.
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aa) Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2004
ist horizontale Teilrechtskraft eingetreten, weil hierin der gesamte
Schuldspruch bestätigt worden ist. Zugleich hat der Senat die
Feststellungen zu den der Verurteilung zugrunde liegenden
Geldflüssen aufrechterhalten. Infolge der hieraus sich
für das Landgericht ergebenden Bindungswirkung
10
- 6 -
waren Beweiserhebungen zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht
mehr zulässig (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Deshalb hat
sich für das Landgericht nicht mehr die Frage gestellt, ob die
im Wege der Rechtshilfe erlangten Beweismittel verwertet werden
dürfen. Eine solche Verwertung würde nämlich
eine zulässige Beweiserhebung voraussetzen, die hier dem
Landgericht aufgrund der Teilrechtskraft und der daraus resultierenden
Bindungswirkung gerade verschlossen war.
bb) Hat nach der Zurückverweisung der neue Tatrichter nicht
mehr über eine Verwertung von Beweismitteln zu entscheiden,
gilt dies in gleicher Weise für die Revisionsinstanz. Deren
Entscheidungsumfang reicht nicht weiter als diejenige des Tatrichters,
dessen Entscheidung das Revisionsgericht auf Rechtsfehler
überprüft. Demnach stellt sich in der
Revisionsinstanz ebenfalls nicht mehr die Frage nach einer Verwertung
der Beweismittel, die von der Schweiz im Wege der Rechtshilfe
übermittelt wurden. Diese ist nicht mehr Gegenstand des
jetzigen Revisionsverfahrens.
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Zudem bindet seine erste Entscheidung in diesem Verfahren, mit der die
Feststellungen zu den einzelnen Zuwendungen aufrechterhalten worden
sind und er den Schuldspruch bestätigt hat, den Senat auch
selbst. Das Revisionsgericht darf im zweiten Rechtsgang von den
Aufhebungsgründen nicht abweichen (BGHSt -GS- 33, 356, 360;
BGH NJW 1953, 1880; vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 StPO
Rdn. 13; ferner GmS OGB BGHZ 60, 392, 397). Deshalb darf der Senat in
dem jetzigen Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Eigenbindung nicht
von der von ihm bereits bejahten Zulässigkeit der Verwertung
dieser Schweizer Unterlagen abweichen.
c) Aus dem Schreiben des Schweizer Bundesamts für Justiz
erwächst weder für das Verfahren insgesamt noch
für die Verfolgung der Steuerhinterziehung ein
Verfahrenshindernis (§ 206a StPO), das ungeachtet der bereits
eingetretenen Rechtskraft der Schuldsprüche zu beachten
wäre.
13
- 7 -
Das Bestehen eines Verfahrenshindernisses führt dazu, dass das
Gericht nicht mehr zu einem Sachurteil hinsichtlich des Tatvorwurfs
gelangen darf (vgl. BGHSt 10, 74, 75). Insoweit bezeichnet der Terminus
Verfahrenshindernis das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Deren Fehlen
bewirkt, dass entweder eine Befassung des Gerichts mit dem Vorwurf oder
eine Bestrafung durch das Gericht wegen des Vorwurfs verboten wird
(vgl. Kühne in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. K
Rdn. 37 ff.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. Einl. 143 ff.).
14
Eine solche Wirkung kommt der Entscheidung des Schweizer Bundesamts
für Justiz nicht zu. Denn die Rechtshilfe betraf nur die
Beschlagnahme und Überstellung einzelner Urkunden. Nur auf die
Voraussetzungen ihrer Verwertbarkeit bezog sich auch der von den
Schweizer Justizbehörden formulierte
Spezialitätsvorbehalt.
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16
Ein Spezialitätsvorbehalt kann zwar - was insbesondere in
Auslieferungssachen in Betracht kommen wird (vgl. §§
11, 41 IRG) - auch eine Einschränkung der Verfolgbarkeit
einzelner Taten insgesamt begründen. Im vorliegenden Fall
bezieht sich jedoch die Rechtshilfe lediglich auf die bei Karlheinz
Schreiber beschlagnahmten Unterlagen. Die Zustimmung der Schweizer
Justizbehörden bzw. ihre nunmehrige Versagung kann deshalb
auch nur die Verwertbarkeit dieser Unterlagen betreffen. Dies
lässt aber die Möglichkeit einer Verfolgung der
angeklagten Taten und eines Tatnachweises gegen den deutschen, in
Deutschland verhafteten Angeklagten aufgrund anderer Beweismittel
unberührt. Demnach wirkt sich eine etwaige Bindung der
deutschen Strafverfolgungsbehörden an die später
ausgesprochene Untersagung der Verwertung der im Wege der Rechtshilfe
beschlagnahmten Unterlagen allein auf ihre Verwendung als Beweismittel,
nicht aber auf die Verfolg- oder Bestrafbarkeit der Tat an sich aus.
Ein Verfahrenshindernis ist daher durch die anderweitige Entscheidung
des Schweizer Bundesamts für Justiz nicht entstanden.
- 8 -
d) Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das
„Aberkennen der Rechtshilfefähigkeit von
Beweismitteln“ auch nicht dieselbe Rechtsqualität
wie ein Verfahrenshindernis. Dies gilt unabhängig davon, ob
der Rechtshilfe leistende Staat „die Beweismittel
ausdrücklich zurückfordert“. Die hier
gegebene Fallkonstellation ist mit der prozessualen Lage im Falle des
nachträglichen Eintritts eines Verfahrenshindernisses nicht
vergleichbar. Deshalb verbietet sich die sinngemäße
Anwendung der Grundsätze über die Behandlung von
Verfahrenshindernissen bei teilrechtskräftigen Entscheidungen.
17
Insoweit bestehen durchgreifende strukturelle Unterschiede.
Während der nachträgliche Eintritt oder auch nur das
spätere Erkennen eines bereits bestehenden
Verfahrenshindernisses die Verfolgbarkeit der Tat beeinflusst und die
Bestrafung an sich betrifft, beschränkt sich das
ausgesprochene Verwertungsverbot allein auf ein Beweismittel. Es geht
deshalb ins Leere, sobald das Beweismittel verwertet ist und diese
Verwertung - wie hier durch die Teilrechtskraft und die Bindungswirkung
der Feststellungen - nicht mehr angefochten werden kann. Anders als bei
einem Verfahrenshindernis, das der Verfolgung entgegensteht,
berührt ein später ausgesprochenes Verwertungsverbot
die inhaltliche Richtigkeit von Schuldspruch und Strafe im Ergebnis
nicht unmittelbar.
18
Dem Landgericht lag in der wieder eröffneten Tatsacheninstanz
ein hinsichtlich des Schuldspruchs und der aufrechterhaltenen
Feststellungen teilrechtskräftig entschiedener Sachverhalt
vor, der materiell- und verfahrensrechtlich rechtsfehlerfrei war.
Insoweit unterscheidet sich diese Verfahrensgestaltung von den
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die von der Verteidigung
für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze
über Verfahrenshindernisse in Bezug genommen werden.
19
Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1982 (BGHSt 31, 51)
betraf die Frage, inwieweit sich die geänderte
Rechtsauffassung des um Rechtshilfe ersuchten Staates in einem
Auslieferungsverfahren für das inner-
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- 9 -
staatliche Recht als Verfahrenshindernis auswirken kann. Dies hat der
Bundesgerichtshof für den Fall einer mit Zustimmung des
Beschuldigten erfolgten Auslieferung verneint, es aber offen gelassen,
ob der ersuchte Staat nachträglich die Bedingungen einer
Auslieferung einseitig ändern kann und ob hieraus ein
Verfahrenshindernis für das Strafverfahren in Deutschland
erwachsen würde (BGHSt 31, 51, 54). Abgesehen davon, dass die
von der Verteidigung in Bezug genommenen Rechtsfragen gerade offen
gelassen wurden, stand dort im Unterschied zu der hier zu beurteilenden
Verfahrenskonstellation ein Verfahrenshindernis in Frage. In dem jetzt
zu entscheidenden Fall geht aber das nunmehr von der Schweiz
ausgesprochene Verwertungsverbot ins Leere, weil aufgrund der
eingetretenen horizontalen Teilrechtskraft des Urteils keine Verwertung
der Beweismittel mehr stattfindet und die im ersten Rechtsgang erfolgte
Verwertung keiner Überprüfung unterzogen werden darf.
Anders als beim Verfahrenshindernis, das bis zum Eintritt
vollständiger Rechtskraft immer zu beachten ist, stehen die
einzelnen Beweismittel in einem Bezug zu konkreten Tatsachen, die sie
belegen sollen. Relevanz können sie deshalb insoweit nur
erlangen, als noch eine Tatsachenfeststellung stattfinden kann,
für die sie von Bedeutung sind. Hierin liegt der wesentliche
strukturelle Unterschied zu einem Verfahrenshindernis, das auch bei
Teilrechtskraft zu beachten ist.
Ebenso wenig kann aus den weiteren Entscheidungen, auf die sich die
Revision beruft (BGHSt 13, 128; 15, 203), für die hier zu
beurteilende Fragestellung etwas hergeleitet werden. Sie betreffen das
Verfahrenshindernis der Verjährung und nicht - wie hier - ein
bloßes Verwertungsverbot.
21
e) Eine Durchbrechung der Teilrechtskraft kommt im vorliegenden Fall
nicht in Betracht. Ein Teil der Literatur nimmt dies in den
Fällen an, in denen die Wiederaufnahmevoraussetzungen im Sinne
des § 359 StPO vorliegen (vgl. Gössel in Festschrift
für Peter Ries 2002 S. 118 ff. m.w.N.; vgl. auch
Meyer-Goßner aaO § 353 Rdn. 21; Hanack in
Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 353 Rdn. 30 f.;
offen gelassen in BGH NJW 1982, 1295, 1296;
22
- 10 -
a.A. Temming in Heidelberger Kommentar 3. Aufl. § 353 Rdn.
10). Maßgebliche Erwägung insoweit ist, dass der
Angeklagte sich bei Teilrechtskraft nicht auf das
Wiederaufnahmeverfahren verweisen lassen müsse, wenn noch
innerhalb des Verfahrens eine Korrekturmöglichkeit bestehe
(vgl. Gössel aaO).
aa) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob diesem Ansatz zu folgen ist.
Auch wenn man unter den Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrunds im
Sinne des § 359 Nr. 5 StPO die Berücksichtigung neuer
Tatsachen zuließe, führt das vom Schweizer Bundesamt
für Justiz ausgesprochene Verwertungsverbot nicht zu einer
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
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24
Das nachträglich ausgesprochene Verwertungsverbot ist eine
sogenannte Rechtstatsache, weil es lediglich die rechtliche Bewertung
eines Sachverhalts betrifft und eine Rechtsfolge setzt (BGHSt 39, 75,
79 f.). Dies begründet aber keine neue Tatsache im Sinne des
§ 359 Nr. 5 StPO (Meyer-Goßner aaO § 359
Rdn. 24 f.; W. Schmidt in KK 5. Aufl. § 359 StPO Rdn. 19). Das
Schreiben bezieht sich im Übrigen nur auf das dem
strafrechtlichen Erkenntnis zugrunde liegende Verfahren, ohne die Tat
selbst unmittelbar zu berühren. Solche allein das Verfahren
betreffende Umstände begründen keinen
Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO (vgl. BGHSt
42, 314, 319 zu § 79 Abs. 1 BVerfGG).
bb) Eine analoge Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen
würde aber auch aus einem weiteren Grund hier nicht zu einer
Aufhebung führen. Eine Wiederaufnahme kann sich nicht gegen
ein Revisionsurteil richten (Meyer-Goßner aaO § 359
Rdn. 22). Dies ist mit dem Wesen des Revisi-onsverfahrens nicht
vereinbar. Ausgangspunkt einer möglichen analogen Anwendung
der Grundsätze des Wiederaufnahmerechts ist die
verfahrens-ökonomische Erwägung, dass der neue
Tatrichter, in dessen Verhandlung sich ein neuer tatsächlicher
Gesichtspunkt herausstellt, die Möglichkeit ha-
25
- 11 -
ben solle, unter den Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 StPO die
Rechtskraft durchbrechen und das Verfahren insoweit neu beurteilen zu
können.
Dies gilt nicht für einen neuen Umstand, der sich erst im
Revisionsverfahren herausstellt. Da dort keine Tatsachenfeststellungen
stattfinden, kann das Revisionsgericht schon allein deshalb nicht das
Wiederaufnahmeverfahren vorwegnehmen. Abgesehen davon, dass
entsprechendes Rügevorbringen zu möglichen Tatsachen
im Sinne eines Wiederaufnahmegrundes nach § 359 Nr. 5 StPO
sich auch praktisch kaum in den Rahmen des Revisionsverfahrens
einfügen ließe, bliebe der
verfahrensökonomische Nutzen gering. Das Revisionsgericht
hätte nämlich letztlich keine andere
Möglichkeit, als die Sache an den Tatrichter
zurückzuverweisen. Dann entsteht aber auch kein
Effizienzgewinn gegenüber dem gesetzlich hierfür
vorgesehenen Wiederaufnahmeverfahren, in dem ebenfalls zu
prüfen ist, ob wegen neuer Tatsachen im Sinne des §
359 Nr. 5 StPO ein neues tatrichterliches Verfahren eröffnet
wird. Für das Revisionsverfahren kommt deshalb die
Durchbrechung der Rechtskraft gemäß § 359
StPO analog nicht in Betracht.
26
So liegt der vorliegende Fall. Die neue Entschließung des
Schweizer Bundesamts für Justiz ist erst nach Abschluss des
hier angefochtenen neuen tatgerichtlichen Verfahrens erfolgt.
27
f) Der Senat hat erwogen, ob in Fällen mit internationaler
Berührung dann ausnahmsweise eine Durchbrechung der
Teilrechtskraft und der aus § 353 Abs. 2 StPO folgenden
Bindungswirkung in Betracht kommt, wenn anderweitig die Einhaltung
völkerrechtlicher Vereinbarungen nicht gewährleistet
ist. Dies kann jedoch in dem hier zu entscheidenden Fall dahinstehen,
weil ein zwischenstaatlicher Rechtsverstoß nicht ersichtlich
ist.
28
aa) Ein solcher Verstoß würde freilich voraussetzen,
dass dem Rechtshilfe leistenden Staat auch dann noch eine
völkerrechtlich erhebliche Rechtsposition zukäme,
wenn das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen ist,
29
- 12 -
mithin also beschlagnahmte Urkunden an die bundesdeutsche Justiz
überstellt worden sind. Nur für diese
Fallkonstellation ist überhaupt eine Konfliktsituation mit dem
innerstaatlichen Recht denkbar, weil nur dann die spätere
Untersagung der - vorliegend zudem abgeschlossenen - Verwertung
beachtlich sein könnte. Dabei kann offen bleiben, ob die im
Einzelfall geleistete Rechtshilfe als spezieller (fallbezogener)
völkerrechtlicher Vertrag zwischen den beteiligten Staaten
anzusehen ist (für das Auslieferungsverfahren offen gelassen
in BGHSt 31, 51, 54). Selbst wenn man eine solche Bindung
annähme, ergäben sich für den ersuchten
Staat allenfalls völkerrechtliche Ansprüche, wenn er
sich aus der völkervertraglichen Bindung lösen
könnte und hieraus Restitutionsansprüche
entstünden. Dies wäre der Fall, wenn eine
völkervertragliche Vereinbarung wegen Irrtums (vgl. Art. 48
Wiener Übereinkommen über das Recht der
Verträge) oder Täuschung (vgl. Art. 49 dort)
anfechtbar wäre (vgl. Ipsen, Völkerrecht 5. Aufl. S.
182, der zutreffend darauf hinweist, dass die deutsche
Übersetzung des Vertragstextes zu Art. 49, die von
„Betrug“ spricht, der Sache nach aber
„Täuschung“ meint, unklar ist).
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bb) Ob ein solcher Grund besteht, haben die Justizorgane des
ersuchenden Staates eigenverantwortlich zu prüfen. Insoweit
gilt keine dem Spezialitätsvorbehalt (§ 72 IRG)
entsprechende Bindung an die Entscheidung des ersuchten Staates, weil
das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen ist. Der Abschluss des
Rechtshilfeverfahrens ergibt sich - entgegen der Auffassung der
Verteidigung - aus den Entscheidungen der Schweizer Justizorgane. Dabei
war die Erlaubnis zur Verwertung der Unterlagen, wie das Kantonsgericht
Graubünden in seinem Entscheid vom 24. Juni 1998 (S. 24)
ausdrücklich klargestellt hat, auch gegenüber dem
Angeklagten erlaubt. Lediglich weitere Verwendungen der
überlassenen Unterlagen - so das Kantonsgericht -
bedürften einer neuerlichen Genehmigung durch die Schweizer
Justizbehörden.
Die Rechtshilfe war demnach auch gegenüber dem Angeklagten mit
Überstellung der Unterlagen - nach bestandskräftiger
Rechtshilfebewilli-
31
- 13 -
gung - geleistet. Jedenfalls wenn es um die Frage der Verwertung nach
geleisteter Rechtshilfe oder gar der Durchbrechung der Rechtskraft
geht, muss das Gericht des ersuchenden Staates, das über die
Verwendung der Beweismittel erneut entscheiden soll, auch die sachliche
Berechtigung eines späteren Widerrufs der
Rechtshilfebewilligung überprüfen. Die sachliche
Berechtigung muss zumindest plausibel sein. Der Senat verkennt dabei
nicht, dass dies de facto auf eine Überprüfung von
Hoheitsakten eines anderen Staates durch deutsche Gerichte
hinausläuft. Dies ist aber deshalb hinnehmbar, weil der
ersuchte Staat seinerseits autonom entschieden hat, ohne dass den
betroffenen Strafverfolgungsbehörden des ersuchenden Staates
insoweit eigene prozessuale Rechte zugestanden haben. Im
Übrigen hatte der ersuchte Staat auch hinreichend die
Gelegenheit - zum Beispiel durch eine entsprechende Formulierung des
Spezialitätsvorbehaltes -, seine Interessen schon bei der
Rechtshilfeleistung zu schützen (BGHSt 31, 51, 54).
32
cc) Einen plausiblen Grund für die nunmehrige Untersagung der
Verwertung vermag der Senat nicht zu erkennen. Das Schweizer Bundesamt
für Justiz behauptet in seinem Schreiben vom 7. November 2006,
die Schweizer Behörden hätten die Rechtshilfe in
Unkenntnis dessen bewilligt, dass das Konzernbetriebsfinanzamt
Düsseldorf II die steuerliche Abzugsfähigkeit von
rund 47 % des Angebotspreises anerkannt hatte. Dies ist nicht
nachvollziehbar.
Es liegt auf der Hand, dass die im Logistikpaket zusammengefassten
Leistungen, die fast ausschließlich Schmiergeldzahlungen
betrafen, vom Thyssen-Konzern steuermindernd geltend gemacht werden
mussten. Andernfalls hätte Thyssen die Leistungen, obwohl sie
nicht im Konzern verblieben, als Gewinn versteuern müssen.
Insoweit ist nicht ersichtlich, wieso der Umstand, dass das
Konzernbetriebsfinanzamt von der abstrakten Tatsache wusste, dass es
sich bei dem Logistikpaket um sogenannte nützliche
Aufwendungen handelte, die steuerstrafrechtliche Bewertung des
Verhaltens Schreibers und seiner Tatgenossen, insbesondere auch des
Angeklagten,
33
- 14 -
ändern soll. Abgesehen davon, dass sich die Relevanz einer
Anerkennung der dem Thyssen-Konzern zugute kommenden steuerlichen
Abzugsfähigkeit der Zahlungen auf das Logistikpaket
für den Tatbestand eines Abgabebetrugs des Angeklagten nach
Schweizer Recht (Art. 14 Abs. 2 des Schweizer Bundesgesetzes
über das Verwaltungsstrafrecht) durch Nichtversteuerung der
auf verschleierten Wegen empfangenen Schmiergelder nicht
erschließt, hatte das Konzernbetriebsfinanzamt gerade
darüber keine Kenntnis, dass die Gelder teilweise
über von Schreiber kontrollierte Domizilgesellschaften an den
Angeklagten zurückflossen.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung führt auch der vom
Schweizer Bundesamt für Justiz angeführte
Gesichtspunkt, dass eine Nachforschungspflicht des
Konzernbetriebsfinanzamts bestanden habe und deren Verletzung
für die strafrechtliche Bewertung der Tat als Abgabebetrug
erheblich sein solle, nicht zu einer anderen Würdigung. Zwar
mag eine entsprechende Verletzung der Aufklärungspflicht der
Annahme von betrügerischen Machenschaften im Sinne des
Abgabebetrugs entgegenstehen. Hier sind aber, weil die Provisionen
tatsächlich ins Ausland abgeflossen sind, keine entsprechenden
Verdachtsmomente oder Ermittlungsansätze erkennbar gewesen.
Aus den Unterlagen des Thyssen-Konzerns ergab sich kein Anhalt. Im
Übrigen ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens nicht eine
mögliche Steuerunehrlichkeit des Thyssen-Konzerns, sondern die
Steuerhinterziehung von Privatpersonen, die unter vielfältigen
Verdeckungs- und Verschleierungshandlungen die Gelder vereinnahmten und
auch deshalb vor dem für sie zuständigen Finanzamt
versteckt halten konnten.
34
Die Anerkennung der Zahlungen als sogenannte nützliche
Aufwendungen war den Schweizer Rechtshilfebehörden auch
bekannt. Das ergibt sich aus der Entscheidung des Schweizer
Bundesgerichts vom 13. Januar 1999, in der (S. 15 der
Entscheidungsgründe) ausdrücklich gewürdigt
wurde, dass die Berufung von Karlheinz Schreiber auf die Anerkennung
der Abzugsfähigkeit von sogenannten nützlichen
Aufwendungen als Be-
35
- 15 -
triebsausgaben irreführend sei. Dass damit - wie die
Verteidigung jetzt vorbringt - andere Zuwendungen an
Domizilgesellschaften des Schreibers gemeint gewesen sein sollen, ist
fernliegend, weil diese gar nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens
waren. Zudem würde dies die Grundaussage des Schweizer
Bundesgerichts nicht ändern, wonach die Anerkennung der
Abzugsfähigkeit der Provisionszahlungen für den
Konzern nicht die Strafbarkeit der Empfänger wegen
Abgabebetrugs berührt. Ob die Staatsanwaltschaft Augsburg
einen Vermerk über Absprachen des Thyssen-Konzerns mit seinem
Betriebsfinanzamt ihrem Rechtshilfeersuchen beigefügt hat,
erscheint deshalb gänzlich unerheblich.
2. Die Revision des Angeklagten führt jedoch zu einer
Ermäßigung der Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Jahre,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.
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a) Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts begegnen
rechtlichen Bedenken.
aa) Hinsichtlich der Verurteilung wegen Untreue hat das Landgericht
nicht erkennbar berücksichtigt, dass die Aufwendungen
für die Schmiergeldzahlungen tatsächlich die
saudi-arabischen Geschäftspartner getragen haben, denen
gegenüber der Angeklagte nicht in einem
Vermögensbetreuungsverhältnis stand. Eine
Strafbarkeit wegen Untreue ist für den Angeklagten nur deshalb
entstanden, weil die Auszahlung der Schmiergelder über den
Thyssen-Konzern gelaufen war, demgegenüber er in einem
Vermögensbetreuungsverhältnis stand und
demgegenüber er nicht berechtigt war, die Gelder zu
vereinnahmen (BGHSt 49, 317, 332 ff.). Dies hätte im Rahmen
der gebotenen Schadensbewertung bedacht werden müssen (vgl.
Raum in Wabnitz/Janovski, Handbuch des Wirtschafts- und
Steuerstrafrechts, 2. Aufl. S. 298) und hätte angesichts des
Umstandes, dass das Landgericht die Höhe des Untreueschadens
als einzigen Strafschärfungsgrund erwähnt hat,
ausdrücklicher Erörterung bedurft.
38
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bb) Die Revision macht zudem, auch hinsichtlich der Verurteilungen
wegen Steuerhinterziehung, zutreffend geltend, dass das Landgericht die
Dauer des Ermittlungsverfahrens - und damit die Belastungen des
Angeklagten durch dieses Verfahren -, in der ein maßgeblicher
Strafmilderungsgrund zu finden war, mit nur neun Jahren zu kurz
bemessen hat.
39
b) Der Senat setzt nunmehr die Strafen selbständig fest. Ein
anderes Ergebnis als eine zur Bewährung ausgesetzte
Gesamtfreiheitsstrafe erscheint in Anbetracht des zeitlichen Abstands
zur Tat im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr vertretbar. Der Senat sieht
deshalb von einer erneuten Zurückverweisung ab, die zu einem
weiteren nicht mehr verantwortbaren Zeitverlust führen
würde. Als neue Einzelstrafe wird für die Untreue
eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten festgesetzt.
Hinsichtlich der Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung reduziert der
Senat die Einzelfreiheitsstrafen um jeweils einen Monat. Damit wird der
Angeklagte wegen Steuerhinterziehung hinsichtlich des Jahres 1991 zu
sieben Monaten Freiheitsstrafe, hinsichtlich des Jahres 1992 zu einem
Jahr fünf Monaten Freiheitsstrafe und hinsichtlich des Jahres
1993 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt.
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Hieraus ist eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu bilden. Diese
ist angesichts des bisher straffreien Lebens des Angeklagten und seines
Alters bei den besonderen zeitlichen Begleitumständen dieses
Verfahrens nach § 56 StGB zur Bewährung auszusetzen.
Die Folgeentscheidungen (§ 268a StPO) hat das Landgericht
nachzuholen.
41
c) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts liegt keine
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vor. Dies betrifft
insbesondere auch das erste Revisionsverfahren vor dem
Bundesgerichtshof. Angesichts dessen, dass der Senat einen
Einzelstrafausspruch gegen den damaligen Mitangeklagten H. bei gleicher
Sachlage aufrechterhalten hat, sah sich das Landgericht im Hinblick auf
das Verfahren bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts im ersten
Rechtsgang zu Recht an der Annahme eines sol-
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chen Verstoßes gehindert (§ 358 Abs. 1 StPO). Im
Übrigen liegt auch in der Sache die Annahme eines
Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 MRK fern. Eine Verfahrensdauer
von etwa einem Jahr begründet angesichts des Umfangs und der
Schwierigkeit des Verfahrens - abgesehen von anderweit starker
Belastung des Senats im damaligen Zeitraum - keine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung, zumal gegen den Angeklagten keine
Untersuchungshaft vollzogen wurde. Dies gilt auch angesichts dessen,
dass der Verteidiger des Angeklagten selbst erst sechs Monate
später auf die äußerst umfangreiche
Antragsschrift des Generalbundesanwalts erwidert hat. Ein
Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK im zweiten tatgerichtlichen
Verfahren ist nicht ersichtlich.
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3. Die von dem Angeklagten erhobene Gegenvorstellung gegen die
Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang ist nicht statthaft. Der
Senat kann einen Beschluss, mit dem er die Teilrechtskraft des
tatrichterlichen Urteils herbeigeführt hat, weder aufheben
noch ändern (BGHSt 17, 94).
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO; der vom
Angeklagten erzielte Teilerfolg rechtfertigt die vom Senat vorgenommene
Quotelung der Kosten und notwendigen Auslagen.
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Basdorf Häger Gerhardt
Raum Schaal |
