BGH,
Beschl. v. 10.3.2009 - 5 StR 73/09
5 StR 73/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 10. März 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls mit Waffen u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2009
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 16. Oktober 2008 nach § 349 Abs. 4 StPO im
Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in
Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer
Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die mit der
Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat zum
Strafausspruch Erfolg, zum Schuldspruch ist sie unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der Angeklagte,
der unter einer schweren Heroinabhängigkeit leidet und sich
infolge von Entzugserscheinungen im Zustand der erheblich verminderten
Steuerungsfähigkeit befand, in einem
Lebensmittelgeschäft fünf Packungen Kaffee. Dabei
führte er in einem Rucksack neben einem Pfefferspray ein sog.
Multifunktionsmesser und einen Nothammer mit sich. Hinter dem
Kassenbereich wurde er von dem Ladendetektiv angesprochen.
Ausschließlich um un-
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erkannt entkommen zu können, sprühte er diesem
Pfefferspray in die Augen und schlug ihm bei einer
anschließenden Rangelei mehrmals mit der Faust gegen den Kopf.
2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Das Landgericht ist zu
dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte die Tat unter den
Voraussetzungen des § 21 StGB begangen hat. Bei der
Strafzumessung ist es gleichwohl vom Strafrahmen des § 244
Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne sich mit der Möglichkeit einer
Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen. Dies
stellt einen Rechtsfehler dar (vgl. BGHR StGB § 21
Strafrahmenverschiebung 11; StGB § 49 Abs. 1
Strafrahmenverschiebung 3).
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Darüber hinaus hat das Landgericht nicht in
überprüfbarer Weise dargelegt, auf welche Weise es
den Härteausgleich vorgenommen hat, den es - insoweit
rechtsfehlerfrei - aufgrund der vollständigen Vollstreckung
einer an sich gesamtstrafenfähigen früheren
Verurteilung für notwendig erachtet hat. Das Tatgericht kann
zur Durchführung des Härteausgleichs von einer unter
Einbeziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten
„fiktiven Gesamtstrafe“ ausgehen und diese dann um
die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine
Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe nicht mehr
möglich ist, unmittelbar bei der Feststellung der neuen Strafe
berücksichtigen. Erforderlich ist jedoch, dass ein
angemessener Härteausgleich vorgenommen wird und dies den
Urteilsgründen hinreichend deutlich zu entnehmen ist (vgl.
BGHSt 31, 102, 103; BGH, Beschluss vom 3. September 1975 - 2 StR
400/75).
3. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten nach § 64
StGB ist - ungeachtet der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Verneinung
der Gefährlichkeit des Angeklagten - im Ergebnis noch
tragfähig mit dem Fehlen einer hinreichend konkreten
Erfolgsaussicht begründet. Dies schließt eine
mögliche Anwendung des § 35 BtMG bei weitergehenden
Erkenntnissen nicht aus.
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4. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen
bleiben, weil sie von den Rechtsfehlern nicht berührt sind.
Ergänzende Feststellungen, die zu den bisher getroffenen nicht
in Widerspruch stehen, bleiben möglich.
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