BGH,
Beschl. v. 12.2.2008 - 4 StR 623/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 623/07
vom
12.2.2008
in der Strafsache
gegen
Veröffentlichung: ja
BGHSt: nein
BGHR: ja
StGB §§ 263, 263 a
Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten
verschafft, indem er Überweisungsträger der
betreffenden Konten fälscht, erfüllt - wenn die
Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf
ihre Echtheit überprüft werden - den Tatbestand des
Computerbetruges. Lässt sich der Ablauf der
Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr
aufklären, kommt regelmäßig eine wahlweise
Verurteilung wegen Betruges oder Computerbetruges in Betracht.
BGH, Beschluss vom 12.2.2008 - 4 StR 623/07 - LG Rostock
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wegen Betruges u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 12.2.2008
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Rostock vom 19. Juni 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
- des Betruges in drei Fällen (Fälle II. 19, 42, 43)
- des Betruges oder Computerbetruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in zwei Fällen (Fälle II.
3, 4/5)
- des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung
(Fall II. 6)
- des Betruges oder Computerbetruges in 25 Fällen
(Fälle II. 10, 9/14, 7/8/16, 11/12/13/15/17, 21 bis 39, 60, 61)
- des Missbrauchs einer Kreditkarte in zehn Fällen
(Fälle II. 44/45, 46, 47, 48, 49/50, 51, 52/53, 54 bis 56)
- der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung
begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen
Fällen (Fälle II. 1/2)
- der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40)
- des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen
(Fall II. 59)
- des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und
Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 57)
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- des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen
(Fälle II. 62 bis 67)
- der Anstiftung zur Amtsanmaßung (Fall II. 20)
- des Computerbetruges (Fall II. 18)
- der Urkundenfälschung (Fall II. 58) sowie
- des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung (Fall II. 41)
schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen,
des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn
Fällen, des versuchten Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs
von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum
tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei
Fällen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit
mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen, der
Anstiftung zur Amtsanmaßung, des Computerbetruges, der Urkun-
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denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit
Amtsanmaßung für schuldig befunden und ihn danach
unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der
Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet
und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel
führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel
ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des
gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der
Angeklagte in den Fällen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer
Kreditkarte (§ 266 b StGB) in 10 Fällen schuldig ist.
Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils
des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges
gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1
StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu.
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a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter
missbräuchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J.
schriftlich eine DEA Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende
Karte der Landesbank Baden-Württemberg zugesandt wurde. Diese
Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betrügerischer Absicht"
als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von
Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der kartenausgebenden
Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37).
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b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges
(in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die
Erlangung der Kreditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und
Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33,
244, 245 f.), den das Landgericht jedoch nicht ausgeurteilt hat.
Dagegen hat der Angeklagte durch den
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Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung
eingeräumte Möglichkeit, den Aussteller zu einer
Zahlung zu veranlassen, missbraucht und dadurch den Tatbestand des
§ 266 b StGB erfüllt (BGH NStZ 1993, 283).
c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der
Grundsatz der Spezialität bleibt gewahrt, denn er
schließt eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts,
hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem
anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer
StGB 55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch
§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den
Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte
hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht
wirksamer als geschehen verteidigen können.
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Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der
Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13
Fällen lediglich in zehn Fällen schuldig ist. Denn
nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II.
44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben
Vertragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen"
eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von
natürlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur
einer Tat auszugehen ist.
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2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil
hält der Nachprüfung auch nicht stand, soweit das
Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 1 und 2 der
Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen
Betrug und in den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21
bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsmäßig
begangenen - vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat.
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a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 17
verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem
er entweder einen Dritten veranlasste, Überweisungsbelege der
betreffenden Konten der Geschädigten zu fälschen und
die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu
leiten (Fälle II. 1 und 2) oder die Fälschungen und
betrügerischen Überweisungen selbst vornahm. In den
Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die
Überweisungen ausgeführt. In diesen als jeweils
vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelfällen könnte
der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1
StGB nicht ohne Weiteres bestätigen.
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aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der
Überweisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es
für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 263
Abs. 1 StGB darauf ankam.
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Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten
Umstände Bankbedienstete täuschungsbedingt einer
Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine
Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist (Senat NStZ 2000,
375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe, dass die
betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit
die Überweisungen ausgeführt worden sind, lediglich
in automatisierter Weise geprüft haben, ohne dass die
Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen
Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle
durchgeführt hat. Dann aber fehlte es für eine
Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und
Irrtumserregung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen
Umständen den Tatbestand des Computerbetruges (§ 263
a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifischen Auslegung (vgl. Fischer aaO
§ 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten
Verwendens von Daten erfüllt.
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Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften
Abwicklung von Überweisungen gängige
Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften
digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik
erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h.
durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von
Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter
Beträge regelmä-ßig nicht mehr individuell,
sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prüfen,
weshalb Täter darauf spekulieren können, dass
gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen
Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein
Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der
Unterschrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf
Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die
Überweisungsträger von einer automatischen
Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden.
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Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus,
dass sich die Frage der Abwicklung noch aufklären
lässt. Bei Unaufklärbarkeit des
tatsächlichen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen
Betrug und Computerbetrug zulässig (vgl. Fischer aaO
§ 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjektiven Tatseite
ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen
Fällen jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und
Irrtumserregung eines Bankbediensteten erreichen als auch -
für den Fall einer automatisierten Prüfung - den
Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen
will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände
erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006, 758 ff.).
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bb) In den Fällen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die
betrügerischen Überweisungen nicht
ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier
die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das
Belegerfassungs-
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system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein
Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der
Überprüfung befasst worden ist. In diesen
Fällen ist es deshalb auch zu einer
Täuschungshandlung gegenüber einer
natürlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit
im Ergebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist.
cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 17
insgesamt auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der
Einzelfälle der Änderung. Wie der Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, sind die
Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe nur eine
einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur
Urkundenfälschung. In den weiteren Fällen hat das
Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in
denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei
dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte
Überweisungsträger eingereicht hat, eine
natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine
Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat,
Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem
Zweifelsgrundsatz zu lösen. Danach ist unter
Berücksichtigung der „ohne Datum“
erfassten Überweisungsträger (Fälle II. 8
und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4 und 5 - insoweit in
Tateinheit mit Urkundenfälschung -, die Fälle 7, 8
und 16, die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12,
13, 15 und 17 jeweils nur eine - vollendete - Tat des Betruges oder des
Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit
der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht
ausgeführt worden sind, jeweils als subsidiär
zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer aaO vor
§ 52 Rdn. 41).
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Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des
§ 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier
stehen dem der Spezialitätsgrundsatz und § 265 StPO
nicht entgegen.
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b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu
den Fällen II. 1 bis 17 ausgeführt, ist der
Schuldspruch auch in den Fällen II. 21 bis 39 sowie 60 und 61
der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der
Angeklagte insoweit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges
schuldig ist.
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aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen
Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit
zugehörigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte
eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Angabe von verschiedenen
Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten beantragte er
„per Internet“ (UA 28) bei den
geschädigten Firmen Telefonguthaben, worauf diese Firmen die
entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den eigentlichen Zielwahlnummern
zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben benötigt werden, an
die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der
Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben
selbst oder gab sie an Dritte weiter.
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bb) Auch in diesen Fällen, die das Landgericht jeweils als -
gewerbsmä-ßig begangenen - Betrug (§ 263
StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die
Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch eine
natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer
aaO § 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben
ausgeführten Grundsätzen auch in diesen
Fällen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen
Betruges oder Computerbetruges veranlasst.
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3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf.
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In den Fällen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der
Einzelstrafaussprüche schon durch die
Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der
anzuwendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich
milder als der von dem Landgericht angewandte Strafrahmen des
§ 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Aufhebung zwingt des weiteren die
Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen das
Landgericht im Rahmen der Fälle II. 1 bis 17 der
Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis nicht
zutreffend bewertet hat.
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Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen
Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigte
Erwägung rechtlichen Bedenken, der Angeklagte habe "keinerlei
Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue und den
Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck
gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um
möglichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu
können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder
gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum
Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 50 f.
m.N.).
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Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden,
über die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen
insgesamt neu zu befinden. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch
die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die
Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
zur im angefochtenen Urteil unterbliebenen Kompensation der im Urteil
festgestellten Verfahrensverzögerung von etwa sechs Monaten
(UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach
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der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen
des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von
der bisherigen Rechtsprechung eine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung
Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an
sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist.
Vielmehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur
Entschädigung für die überlange
Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als
vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige
Verfahrensverzögerung hier mit Blick auf die insgesamt milde
Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hinzunehmen ist, ohne
dass es über die Feststellung der
Verfahrensverzögerung als solche hinaus einer
Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue
Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der
Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen).
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