BGH,
Beschl. v. 13.2.2007 - 5 StR 400/06
5 StR 400/06
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
13.2.2007
in der Strafsache
gegen
wegen Bestechlichkeit u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13.02.2007
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Potsdam vom 10. Januar 2006 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist, und im
gesamten Rechtsfolgenausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder)
zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit
(Einsatzstrafe: ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen
Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat dem Angeklagten ferner
für die Dauer von drei Jahren die Fähigkeit
aberkannt, öffentliche Ämter zu bekleiden, und den
Verfall von Wertersatz in Höhe von über 15.000 Euro
angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Beschlusstenor
ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 2 und 4 StPO).
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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und
Wertungen getroffen:
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Im Mai 1995 beantragte die B. W. GmbH & Co. KG (W. ) aus Berlin
für die Errichtung des Geschäfts- und
Dienstleistungszentrums Rathauspassage in Eberswalde die
Baugenehmigung. Diese wurde Anfang 1996 kurz nach Amtsantritt des
Angeklagten als Bürgermeister der Stadt Eberswalde erteilt. W.
errichtete unter anderem ein Parkhaus mit 226 Stellplätzen,
die indes nach Planungserweiterungen nicht mehr zur Erfüllung
der bauordnungsrechtlichen Pflicht zur Errichtung von
Stellplätzen ausreichten. W. hätte nach dem letzten
Antrag auf Nutzungsänderung vom 13. Januar 1998 noch 36
weitere Stellplätze errichten oder einen Ablösebetrag
von 342.000 DM entrichten müssen. Es bestand eine
Sicherheitsleistung durch Abtretung einer Forderung in Höhe
von 180.000 DM.
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Die österreichische Unternehmerin E. B. betätigte
sich, vertreten durch ihren Ehemann J. , ebenfalls als Investorin in
Eberswalde. Sie beantragte im April 1996 die Baugenehmigung zur
Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses, für das
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dieser Pflicht durch Zahlung des Ablösebetrages befreien zu
dürfen. Dem wurde in der bestandskräftig gewordenen
Baugenehmigung vom 21. Oktober 1996 entsprochen, die als ebenfalls
nicht angefochtene Auflage die Pflicht enthielt, bis 20. Juni 1997
123.500 DM als Ablösebetrag an die Stadt zu zahlen. Zur
Sicherung der Zahlungsverpflichtung stellte E. B. - einem
Zwischenbescheid folgend - eine Bankbürgschaft, die wiederum
durch Festgeld in Höhe der Bürgschaftssumme gesichert
war.
J. B. und die Vertreter von W. hatten bereits zum Jahresende 1997 auf
eine Verringerung der Ablösebeträge
gedrängt. Dem gab der Angeklagte nach; er schloss am 17.
Februar 1998 mit W. einen - erst durch Änderung des §
52 Abs. 6 der Brandenburgi-
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schen Bauordnung (LBO) ab 1. Januar 1998 ermöglichten -
Stellplatzablösevertrag über 35.000 DM. Dieser Betrag
wurde sofort bezahlt und die Nutzungsänderung danach genehmigt.
Der Angeklagte kam ferner mit J. B. überein, den von dessen
Ehefrau zu leistenden Ablösebetrag auf etwa die
Hälfte zu verringern. Dafür sollte der Angeklagte
etwa die Hälfte aus dem von der Bauherrin hierdurch ersparten
Ablösebetrag als Gegenleistung erhalten. Nach Abnahme des
Bauvorhabens B. am 25. März 1998 schloss der Angeklagte an
demselben Tag einen Stellplatzablösevertrag über
59.800 DM. J. B. wies am 14. April 1998 seine Bank an, diesen Betrag
der Stadt Eberswalde aus dem nicht länger anzulegenden
Festgeld gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu
überweisen. Einen Tag nach Eingang der
Bürgschaftsurkunde bei der Bank überwies E. B. aus
dem verbliebenen ehemaligen Festgeldbetrag am 12. Mai 1998 auf ein
Konto der Eheleute Sch. 30.000 DM und benannte als Verwendungszweck
„Optionsgeld Grundstück Finowfurt“.
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Das Landgericht hat den Abschluss der
Stellplatzablöseverträge als missbräuchliche
Vermögensverfügungen gewertet, aus denen der Stadt
Vermögensnachteile in Höhe von 63.700 DM (Fall B. )
und 307.000 DM (Fall W. ) entstanden seien. Eine spätere
Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch E. B.
gegen die Nachforderung der Stadtverwaltung blieb erfolglos. Das
Landgericht hat sich auf der Grundlage einer eingehenden -
rechtsfehlerfreien - Beweiswürdigung davon überzeugt,
dass die Überweisung der 30.000 DM auf keinem legalen
Hintergrund beruhte.
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2. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die
Schuldsprüche wegen Untreue angreift. Die Annahme des
Landgerichts, der Angeklagte habe der Stadt durch Vornahme einer
pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung einen erheblichen
Vermögensnachteil zugefügt, trifft nicht
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zu. Jenseits davon rechtfertigen die Feststellungen des Landgerichts
den Schuldspruch wegen Untreue nicht ohne weiteres.
a) Der Angeklagte hat durch den Abschluss der
Stellplatzablöseverträge - im Fall B. im Wege des
Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens (§ 51 Abs. 1 Nr. 1
Bbg VwVfG) in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 34 lit. a des Gesetzes zur
Änderung der Brandenburgischen Bauordnung und anderer Gesetze
vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 124, 130) und im Fall W. allein nach
dieser Vorschrift - die Ansprüche der Stadt Eberswalde auf
Zahlung der Ablösebeträge nicht wirksam verringert.
Die Verträge waren unwirksam. Der vom Landgericht angenommene
Missbrauchstatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist nicht
erfüllt.
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aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob - wie die Revision
und der Generalbundesanwalt meinen - die von dem Angeklagten
geschlossenen Verträge gemäß § 59
Abs. 1 Bbg VwVfG, § 134 BGB nichtig sind.
Die Pflicht zur Zahlung der Stellplatzablösebeträge
stellt eine sich aus Gesetz ergebende öffentlichrechtliche
Zahlungsverpflichtung dar. Ob es sich hierbei um sonstige Abgaben im
Sinne des § 1 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für
das Land Brandenburg handelt (VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 19. April
2002 - 7 K 2552/00 m.w.N.; offen gelassen von OVG Berlin-Brandenburg,
Beschluss vom 19. Januar 2006 - 10 N 29.05; jeweils das Verfahren E. B.
gegen Stadt Eberswalde betreffend), braucht der Senat nicht zu
entscheiden. Mit einer solchen Wertung wäre freilich dem
Grundsatz der strikten Bindung an das Gesetz (Artikel 20 Abs. 3 GG)
besondere und gesteigerte Bedeutung zugekommen (vgl. VG Frankfurt
[Oder] aaO unter Berufung auf BVerwG NJW 1982, 2392, dort zum
Erschließungsbeitragsrecht). Die vorliegend auf der Grundlage
des nach wie vor geltenden § 52 Abs. 7 LBO zutreffend
festgelegten Ablösebeträge von jeweils 9.500 DM pro
Stellplatz hätten demnach nur bei Eingreifen einer gesetzli-
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chen Ermächtigung wirksam reduziert werden können.
Eine solche lag indes nicht vor. Zwar eröffnete Artikel 1 Nr.
59 lit. c des genannten Änderungsgesetzes die
Möglichkeit einer Minderung der
Ablösebeträge um 50 %. Dies war aber von dem Erlass
einer örtlichen Bauvorschrift abhängig, die in
Eberswalde erst am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Im
Übrigen unterschritten die vom Angeklagten vorgenommenen
Reduzierungen das gesetzlich zulässige
Höchstmaß zusätzlich (von 9.500 DM auf
4.600 DM im Fall B. und auf - markant - 972 DM im Fall W. ).
Ob solches in der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmslos gelten
müsste und ob gegebenenfalls eine so begründete -
untreuespezifische - Nichtigkeit die Erfüllung des
Straftatbestands der Untreue überhaupt berühren
könnte, kann gleichfalls offen bleiben.
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bb) Jedenfalls sind die vom Angeklagten abgeschlossenen
Verträge unwirksam wegen Verstoßes gegen §
67 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg
(GO) i.V.m. §§ 177 ff. BGB, weil die danach
zusätzlich erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden der
Gemeindevertretung oder eines seiner Vertreter nicht beigefügt
worden ist (BGH NJW-RR 2001, 1524; VG Frankfurt [Oder] aaO; OVG
Berlin-Brandenburg aaO) und hier auch nicht beigefügt werden
durfte. Die fehlende Mitwirkung des Vorstands der Gemeindevertretung
hat zur Folge, dass der Angeklagte die Gemeinde nicht wirksam im
Außenverhältnis binden konnte. Dies führt
zum Ausschluss des Missbrauchstatbestandes (Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn.
17).
b) Auch auf der Grundlage des Treubruchstatbestandes des § 266
Abs. 1 StGB kann die Verurteilung wegen Untreue nicht aufrechterhalten
bleiben. Einen derart alternativ begründeten Schuldspruch
tragen die Feststellungen bei der offensichtlichen Unwirksamkeit der
Verträge vor dem Hintergrund der Straflosigkeit versuchter
Untreue sowie eines jedenfalls geringe-
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ren Schuldumfangs und eines fehlenden Beleges eines hierauf bezogenen
Vorsatzes für sich nicht ohne weiteres.
Zwar stand der Angeklagte als Bürgermeister gegenüber
der Stadt Eberswalde in einem Treueverhältnis (vgl. allgemein
BGH GA 1956, 121 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1
Vermögensbetreuungspflicht 34). Als Leiter der
Gemeindeverwaltung (§ 61 Abs. 1 Satz 1 GO) hatte der
Angeklagte für eine sparsame und wirtschaftliche
Führung der Haushaltswirtschaft (§ 74 Abs. 2 GO) und
dafür Sorge zu tragen, dass die Gemeinde Abgaben nach den
gesetzlichen Vorschriften erhebt (§ 75 Abs. 1 GO). Die
Feststellungen belegen aber nicht die vom Landgericht zugrunde gelegten
Vermögensnachteile der Stadt, die durch die vom Angeklagten
geschlossenen Verträge wegen deren Unwirksamkeit unmittelbar
keine Ansprüche einbüßte (vgl. auch BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).
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aa) Im Fall B. kommt als Vermögensnachteil hier auch nicht die
Herausgabe der Bürgschaft in Betracht. Zwar hat die Stadt
Eberswalde eine ihr gestellte Sicherheit aufgegeben, was
grundsätzlich eine Vermögensminderung zur Folge haben
kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden
67). Indes ist nicht ersichtlich, dass der Stadt Eberswalde eine
schadensgleiche konkrete Gefahr drohte, mit ihrer Forderung gegen die
vermögende Abgabenschuldnerin B. auszufallen. Der Senat kann
überdies dem zur Prüfung der
öffentlichrechtlichen Rechtslage herangezogenen Urteil des VG
Frankfurt (Oder) entnehmen, dass der Anspruch der Stadt schon seit dem
31. Mai 2001 durch Aufrechnung erloschen ist.
bb) Die Vertragsabschlüsse durch den Angeklagten
begründen auch deshalb keinen Nachteil im Sinne des §
266 StGB, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichend belegen,
dass die Durchsetzung der Ablösezahlungen, wenn schon nicht
verhindert, so doch erheblich erschwert worden wäre. Anders
als etwa in den Fällen unordentlicher Buchführung, in
denen eine Untreue durch eine mangelhafte Dokumentation dann eintreten
kann,
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wenn die Realisierung von Forderungen nachhaltig und konkret erschwert
ist (vgl. dazu BGHSt 47, 8, 11; BGHR StGB § 266 Abs. 1
Vermögensbetreuungspflicht 24, Nachteil 12), liegt eine
vergleichbare Situation bei der hier gegebenen Sachlage nicht vor. Hier
hätten Dritte lediglich beurteilen müssen, ob die vom
Angeklagten abgeschlossenen, der Stadtverwaltung aber bekannten
Verträge rechtswirksam sind. Die Unwirksamkeit der von dem
Angeklagten abgeschlossenen Verträge drängte sich
aber schon wegen des leicht zu erkennenden Fehlens der zweiten
Unterschrift so stark auf, dass vor dem Hintergrund der den
Mitarbeitern der Stadtverwaltung obliegenden Pflicht zur Einhaltung der
Gesetze, die nach § 75 Abs. 1 GO eine Geltendmachung der
scheinbar erlassenen Beträge verlangte, eine ernstliche
Gefährdung der Ansprüche insoweit
auszuschließen ist.
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cc) Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 7.
November 2006 einen Vermögensnachteil darin erblickt, dass vom
Angeklagten vereitelte Haushaltseinnahmen zu einer schwerwiegenden
Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit des
Haushaltsgesetzgebers der Stadt Eberswalde (im Anschluss an BGHSt 43,
381, 399 und BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 54)
geführt haben und er durch den gemäß
§ 52 Abs. 8 LBO für den Bau von Stellplätzen
vorgegebenen Mittelaufwand in seinen politischen
Gestaltungsmöglichkeiten beschnitten worden ist, vermag dem
der Senat nicht zu folgen. Das sich aus § 52 Abs. 8 LBO
ergebende Gebot, die Stellplatzablösebeträge zum Bau
von Stellplätzen oder für den öffentlichen
Nahverkehr zu verwenden, ist nicht sofort nach Festsetzung und Eingang
der Ablösebeträge zu erfüllen. Vielmehr sind
die eingegangenen oder beigetriebenen
Stellplatzablösebeträge in einer
Sonderrücklage anzusammeln (vgl. Semtner in
Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung §
52 Rdn. 16 m.w.N.). Die Ausgabe dieser Mittel unterliegt
demgemäß der sinnvollen Disposition im Rahmen der
längerfristig zu verwirklichenden Stadtentwicklung. Ein
vorübergehender Ausfall eines Teils der für den
Stellplatzbau oder die Förderung des öffentlichen
Nahverkehrs bestimmten Mittel
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nötigte deshalb grundsätzlich nicht zu
Kreditaufnahmen oder Umschichtungen der Finanzmittel der Stadt.
Dabei liegt ein Sonderfall eines Bedürfnisses für
einen kurzfristig notwendigen Bau von öffentlichen
Stellplätzen nicht vor. Solche waren sogar über den
Bedarf hinaus in der Innenstadt von Eberswalde vorhanden. Das von der
W. errichtete Parkhaus war nämlich nur zu 27 % ausgelastet.
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dd) Die Feststellungen belegen demnach - ausgehend von der sich auch im
Fall W. aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergebenden
Werthaltigkeit des Anspruchs der Stadt gegen diesen Investor -
allenfalls einen gewissen, zudem nicht näher bestimmbaren
Zinsverlust als Vermögensnachteil (vgl. BGHR StGB §
266 Abs. 1 Nachteil 51). Allein dies kann aber die Aufrechterhaltung
der Schuldsprüche - jenseits der vom Landgericht in dem nicht
mit einer Bestechlichkeit verbundenen Fall W. unzureichend
erörterten Vorsatzproblematik (vgl. BGHSt 46, 30, 35; 47, 148,
157; 48, 331, 347 ff.) - nicht rechtfertigen. Dem neuen Tatrichter ist
Gelegenheit zu geben, zu erwägen, ob gegen den nicht
vorbestraften Angeklagten das Verfahren wegen der Tatvorwürfe
der Untreue gemäß §§ 154, 154a
StPO erledigt werden kann. Solche Überlegungen waren dem
Landgericht wegen seines anderen Ansatzes zur Wirksamkeit der vom
Angeklagten abgeschlossenen Verträge versagt.
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3. Die Revision bleibt hingegen erfolglos im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den - zentralen - Schuldspruch wegen
Bestechlichkeit richtet. Der Senat hat dabei in seine
Überprüfung wegen der Verschränkung der
Beweisführung sämtliche Verfahrensrügen in
seine Würdigung einbezogen und bemerkt lediglich zum geltend
gemachten Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO durch
Nichtverbescheidung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen K. :
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Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verteidiger unter den
Gegebenheiten des vorliegenden Falles - über die
Senatsentscheidung BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42
hinaus - verpflichtet gewesen wäre, bereits am 11.
Verhandlungstag dem Missverständnis des Gerichts, auch der
Antrag auf Vernehmung des Zeugen K. sei verbeschieden,
entgegenzutreten. Insbesondere kann offen bleiben, ob nach einem mit
zahlreichen Anträgen vom Verteidiger bewirkten Wiedereintritt
in die Beweisaufnahme am 12. Verhandlungstag eine gesteigerte
Hinweispflicht gegenüber dem an diesem Tag wiederholt
verlautbarten Missverständnis des Gerichts über die
Verbescheidung des Antrags jedenfalls deshalb anzunehmen gewesen
wäre, weil der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt über
den Stand der Beweisaufnahme wegen der mit der Stellung der weiteren
Anträge notwendig verbundenen Überprüfung
der Antragslage besser informiert gewesen ist als zum Zeitpunkt der
ersten Feststellung, dass alle Anträge verbeschieden seien.
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Der Senat schließt vorliegend im Blick auf die Allgemeinheit
der den Inhalt politischer Erörterungen betreffender
Beweisthemen und den Ausführungen des Landgerichts dazu (UA S.
10 f., 13, 25, 27) das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler aus. In
der Sache hat das Landgericht - wie in der dienstlichen
Erklärung der Strafkammervorsitzenden dargelegt - die
Behauptungen als bereits bewiesen betrachtet.
4. Der Strafausspruch und die Nebenentscheidungen können nicht
aufrecht erhalten bleiben. Der Senat kann nicht ausschließen,
dass sich bei der Bemessung der Freiheitsstrafe von einem Jahr und
sechs Monaten für die Bestechlichkeit die Annahme des
Landgerichts, der Angeklagte habe durch Vornahme einer pflichtwidrigen
wirksamen Diensthandlung der Stadt einen erheblichen
Vermögensnachteil zugefügt, zulasten des Angeklagten
ausgewirkt hat. Das gleiche gilt für die
gemäß § 358 StGB erfolgte Festsetzung der
Aberkennung der Fähigkeit, öffentliche Ämter
zu bekleiden. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand.
Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kommt
vorliegend in Betracht, dass ein Teil des Bestechungslohns in
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des der Stadt entstandenen Schadens dieser nach § 823 Abs. 2
BGB in Verbindung mit § 266 StGB zusteht (vgl. BGHR StGB
§ 73 Verletzter 4).
5. Im erkannten Umfang bedarf die Sache deshalb neuer
Aufklärung und Bewertung. Der Senat hat das Verfahren an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder)
gemäß § 354 Abs. 2 StPO
zurückverwiesen. Dieses Gericht ist als Tatort- und
Wohnsitzgericht zuständig (§ 7 Abs. 1, § 8
Abs. 1 StPO). Nach einer ersten Anklageerhebung am 29. Januar 2003 hat
das Landgericht Potsdam am 16. Mai 2003 zurecht seine örtliche
Zuständigkeit verneint. Auf die am 17. Juli 2003 zutreffend
bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder)
erhobene Anklage hat die 2. große Strafkammer dieses Gerichts
mit Beschluss vom 15. September 2003 die Eröffnung des
Hauptverfahrens abgelehnt. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat
schließlich am 21. April 2005 das Hauptverfahren vor dem
bisher erkennenden Gericht eröffnet, das nach Nichtannahme
einer Verfassungsbeschwerde durch Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 15. September 2005 am 18. Oktober 2005
mit der Hauptverhandlung begonnen hat.
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Der neue Tatrichter wird den hier dargestellten Verfahrensgang im
Rahmen der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkt zu würdigen
haben, ob die in Anspruch genommenen Bearbeitungszeiten bis zur
Anklageerhebung, für die Prüfung der
örtlichen Zuständigkeit und das Beschwerdeverfahren
nach Nichteröffnung des Hauptverfahrens vor dem Hintergrund
der Gesamtverfahrensdauer eine rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung be-
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gründen können (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2
Verfahrensverzögerung 13, 17; BGH NStZ-RR 2006, 177, 178).
Basdorf Raum Brause
Schaal Jäger |
