BGH,
Beschl. v. 17.12.2009 - 3 StR 367/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 367/09
vom
17. Dezember 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Urkundenfälschung u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 17. Dezember
2009 gemäß § 349 Abs. 4, § 206 a
Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten K. und N. wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte N. unter III. A II
9 der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in
Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist; im Umfang der
Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen
Auslagen des Angeklagten N. der Staatskasse zur Last,
b) das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17. März 2009,
soweit es die Angeklagten K. und N. betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten K. und N. wegen
Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zehn (K. )
beziehungsweise acht (N. ) Fällen, wegen
Urkundenfälschung in Tateinheit mit Computerbetrug in jeweils
fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in
Tateinheit mit versuchtem Betrug in jeweils sechs Fällen,
wegen Diebstahls in zwei (K. ) beziehungsweise sieben (N. )
Fällen, wegen versuchten Diebstahls in jeweils zwei
Fällen sowie jeweils wegen Missbrauchs von Ausweispapieren und
wegen des (gewerbsmäßigen) Verschaffens von falschen
amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren
und neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die
Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die
Rechtsmittel führen in einem Fall zur Einstellung des
Verfahrens gegen den Angeklagten N. und haben im Übrigen mit
einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die Sachrügen kommt
es daher nicht mehr an.
1
I.
Die Revision des Angeklagten N. führt zur Einstellung des
Verfahrens, soweit er im Fall III. A II 9 der Urteilsgründe
wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug
verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an der
Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit
unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22.
Juni 2008 war lediglich dem Angeklagten K. und nicht (auch) N. unter A
II 9 zur Last gelegt worden, einen unechten
Überweisungsträger zu Lasten der Katholischen
Kirchengemeinde St. A. erstellt zu haben.
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Dass dem Angeklagten N. unter A I 1 aa. e. der Anklage der Diebstahl
desjenigen Überweisungsträgers zur Last gelegt wurde,
der als Vorlage für den im Fall A II 9 erstellten und
verwendeten Überweisungsträger diente, dehnt den
Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer anderen
Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenfälschung
aus. Dem neuen Tatrichter ist durch die Teileinstellung allerdings
nicht die Prüfung verwehrt, ob die Entwendung des
Originalüberweisungsträgers gegebenenfalls nicht
(nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)täterschaftlich
zurechenbare - Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem
Betrug oder zumindest als Beihilfe hierzu zu bewerten ist.
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II.
Im Übrigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die
Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO hin aufzuheben,
da bei der Urteilsfindung Richter mitgewirkt haben, die ein gegen sie
gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu
Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2
StPO als unzulässig verworfen haben.
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1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen
zugrunde:
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Nach 18 Verhandlungstagen erließ das Landgericht am 26.
Februar 2009 gegen den Mitangeklagten Na. , der der Hauptverhandlung
mehrfach unentschuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach
§ 230 StPO und trennte das Verfahren gegen ihn ab. Nachdem Na.
zum nächsten Sitzungstag am 4. März 2009, einem
Mittwoch, wieder erschienen war, eröffnete ihm die Kammer
außerhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden
Angeklagten K. und N. zunächst einen am 3. März 2009
erlassenen weiteren Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren
wieder verband und die
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Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf
Antrag erhielten die Verteidigerinnen der Angeklagten K. und N. im
Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. März
2009 gegen Na. ausgehändigt, den sie wegen des Fortgangs der
Sitzung an diesem Tag sowie wegen anderweitiger Termine in anderen
Strafsachen an den Folgetagen erst am späten Nachmittag des 6.
März 2009, einem Freitag, zur Kenntnis nahmen. Aufgrund
eingeschränkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft
unterrichteten die Verteidigerinnen die Angeklagten erst am Nachmittag
des darauf folgenden Montags, den 9. März 2009, telefonisch
vom Inhalt des Haftbefehls. Nachdem beide Angeklagte aufgrund des
Inhalts und der Formulierungen des Haftbefehls gegen Na.
befürchteten, die Berufsrichter seien bereits von ihrer Schuld
überzeugt, beauftragten sie ihre Anwältinnen umgehend
mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs. Die von beiden
Verteidigerinnen inhaltsgleich angebrachten Ablehnungsgesuche legten
auf neun Seiten dar, dass die Angeklagten wegen verschiedener
Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. im Indikativ und wegen mit dem
bisherigen Beweisergebnis nicht übereinstimmender Angaben zur
Höhe der entstandenen Schäden sowie zu einem Alibi
des Angeklagten K. eine Voreingenommenheit der Berufsrichter besorgten.
Die Ablehnungsgesuche gingen am Abend des 9. März 2009 bei
Gericht ein und wurden von der Kammer unmittelbar vor der Fortsetzung
der Hauptverhandlung am 10. März 2009 zur Kenntnis genommen.
Mit Beschluss vom 10. März 2009 hat die Kammer die
Ablehnungsgesuche durch die drei abgelehnten Berufsrichter als
unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie im
Wesentlichen ausgeführt: Zum einen seien die Ablehnungsgesuche
nicht unverzüglich und damit verspätet geltend
gemacht worden (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 25
Abs. 2 Nr. 2 StPO), weil die Verteidigerinnen
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den Haftbefehl nicht bereits am Tag der Hauptverhandlung vom 4.
März 2009 zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten
erörtert hätten. Jedenfalls hätten die
beiden Verteidigerinnen das Ablehnungsgesuch deutlich früher
als am Abend des 9. März 2009 anbringen müssen. Der
geltend gemachte Grund für die späte Kenntnisnahme,
eine Verhinderung durch andere Strafverfahren, sei unzureichend. Zum
anderen seien die Ablehnungsanträge auch deshalb
unzulässig, weil die vorgebrachte Begründung aus
zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignet sei
und damit der Ablehnung ohne Angabe eines Grundes (§ 26 a Abs.
1 Nr. 2 StPO) gleichstehe.
2. Dies beanstanden die Beschwerdeführer mit Recht.
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a) Die Verfahrensrüge, mit der die auf zwei
Verwerfungsgründe (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2
StPO) gestützte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs
erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des
Verwerfungsgrundes der verspäteten Anbringung (§ 26 a
Abs. 1 Nr. 1 StPO) angegriffen wird, ist zulässig erhoben.
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b) Die Rüge ist auch begründet. Die Kammer durfte die
Ablehnungsgesuche nicht mit den angegebenen Begründungen als
unzulässig verwerfen.
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aa) Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist die Ablehnung eines
Richters nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch
zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung
gestützt wird, dem zur Ablehnung Berechtigten erst
später bekannt geworden sind und die Ablehnung
unverzüglich geltend gemacht wird. Bei der Frage, ob die
Ablehnung unverzüglich angebracht wurde, ist allein der
Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Angeklagten von den
dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen
maßgeblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete
Kenntnisnahme dieser Tatsachen
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durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl.
BGHSt 37, 264, 265; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen,
ob hieran festzuhalten; Fischer in KK 6. Aufl. § 25 Rdn. 7;
Siolek in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. § 25 Rdn. 22). Da
beide Angeklagte erst am 9. März 2009 vom Inhalt des
Haftbefehls gegen Na. durch ihre Verteidigerinnen unterrichtet wurden
und diese dann umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs
beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag außerhalb der
Hauptverhandlung eingegangenen Anträge nicht
verspätet.
bb) Nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StPO kann das Gericht ein
Ablehnungsgesuch als unzulässig verwerfen, wenn ein Grund zur
Ablehnung nicht angegeben wird. Dem Fehlen einer Begründung
wird - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410,
3412; 2006, 3129) - der Fall gleichgestellt, dass die
Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur
Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist
(BGH NStZ 1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. N.). Bei der
Prüfung, ob die für eine Ablehnung wegen Besorgnis
der Befangenheit vorgebrachte Begründung in dem genannten
Sinne völlig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den
gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein
strenger Maßstab angelegt werden (BGH NJW 2005, 3434, 3435;
NStZ 2006, 644, 645 m. w. N.). Entscheidend für die Abgrenzung
zu "offensichtlich unbegründeten" Ablehnungsgesuchen, die von
§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst und damit nach
§ 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das
Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und
losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls
zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit
gänzlich ungeeignet ist. Über diese bloß
formale Prüfung hinaus dürfen sich abgelehnte Richter
nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen
Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von
Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu "Richtern in
eigener Sa-
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che" machen (BGH NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen
nach § 27 StPO der Vorzug zu geben (BVerfG NJW 2006, 3129,
3131; Siolek aaO § 26 a Rdn. 7).
Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines
Ablehnungsgesuchs, das lediglich damit begründet wird, der
Richter sei mit der zur Aburteilung stehenden Tat bereits in einem
anderen Verfahren befasst gewesen (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006,
2864, 2866). Da eine solche Vorbefassung vom Gesetz vorgesehen ist,
kann sie als solche die Besorgnis der Befangenheit
grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf
diese Tatsache gestützte Ablehnung ohne inhaltliche
Prüfung als unzulässig nach § 26 a Abs. 1
Nr. 2 StPO verworfen werden kann (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006,
2864, 2866). Anders verhält es sich dagegen in
Fällen, in denen weitere Umstände hinzutreten, die
über die Tatsache der bloßen Vorbefassung als
solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen
Äußerungen hinausgehen.
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So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch stützte sich auf den im
Haftbefehl verwandten Indikativ in Bezug auf die Tatbeiträge
der Angeklagten sowie auf die als feststehend formulierten
Sachverhaltsschilderungen, insbesondere im Hinblick auf die
Höhe der entstandenen Schäden sowie auf ein Alibi des
Angeklagten K. . Ein in dieser Weise detailliert begründetes
Ablehnungsgesuch kann nicht mit einem nicht begründeten
Ablehnungsgesuch gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die
Ausführungen im Haftbefehl gegen Na. keine unsachlichen
Werturteile über die Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 216, 221 f.),
jedoch steht die Entscheidung darüber, ob die Angeklagten K.
und N. nach Kenntnis von deren Inhalt bei verständiger
Würdigung davon ausgehen konnten, die Richter seien von ihrer
Schuld bereits endgültig überzeugt, nicht den
abgelehnten Richtern selbst zu. Eine sachliche
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Entscheidung über die Ablehnungsanträge
hätte vielmehr nach § 27 StPO ohne die abgelehnten
Richter unter Berücksichtigung ihrer dienstlichen
Stellungnahmen (§ 26 Abs. 3 StPO) getroffen werden
müssen. Ob das Ablehnungsgesuch in der Sache
begründet war, ist ohne Bedeutung (BVerfG NJW 2006, 3129,
3133), weil nicht die gesetzlichen Richter entschieden haben.
III.
Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen
die Beweiswürdigung, die rechtliche Würdigung und
gegen die Strafzumessung bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden
Hinweisen veranlasst.
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1. In den Fällen, in denen das Landgericht keine eigenen
Tathandlungen der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht
auszuschließen vermochte, dass neben oder an Stelle der
Angeklagten weitere Beteiligte an den Taten mitwirkten, tragen die
getroffenen Feststellungen eine (mit-)täterschaftliche
Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungeklärt blieb,
wer das Empfängerkonto unter falschem Namen
eröffnete, wer Überweisungsträger
entwendete, wer gefälschte neue
Überweisungsträger fertigte, wer diese
Überweisungsträger einwarf und wer die auf dem
Empfängerkonto eingegangenen Gelder abhob, kann auch die
einleitende allgemeine Feststellung des Landgerichts, dass "die
Angeklagten […] entsprechend der im Gesamtsystem generell
abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen Tat
Handlungen […] selbst ausführten, die für
die Tatausführung und/oder -vorbereitung wichtig und
maßgeblich waren, wenn auch im einzelnen unklar geblieben
ist, welche das waren", eine (Mit-)täterschaft der Angeklagten
nicht begründen. Vielmehr gilt Folgendes:
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Schließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in
sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder
Urkundenfälschungsdelikte zu begehen, hat dies nicht zur
Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der Gesamtabrede
begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als
gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2
StGB zugerechnet werden können. Vielmehr ist für jede
einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die
anderen Beteiligten hieran als Mittäter, Anstifter oder
Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren
Tatbeitrag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen
Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat
ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller
Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen
Beteiligten umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere
sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang
seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille, Tatherrschaft
auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht
die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing
(BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.).
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Nach diesen Grundsätzen tragen bei dem Angeklagten K. die
Feststellungen in den Fällen A II 1 bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9,
10, 11/12/13, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine
(mit-)täterschaftliche Verurteilung wegen
Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug nicht.
Lediglich in den Fällen A II 16, 24, 29 legen die
Urteilsgründe einen ausreichenden Tatbeitrag dar. Bei dem
Angeklagten N. tragen die Feststellungen zwar in den Fällen A
II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche
Würdigung der Taten als Urkundenfälschung in
Tateinheit mit (versuchtem) (Computer-)Betrug, nicht jedoch in den
Fällen A II 4/5, 17, 18, 20 und 28.
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Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, inwieweit in diesen
Fällen - gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens
(§ 154 StPO), Wiedereinbeziehung von Tatteilen oder
ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen (§ 154 a StPO) und/oder
nach Erhebung einer Nachtragsanklage (§ 266 StPO) - eine
Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Eröffnung
der Empfängerkonten (§ 267 StGB), wegen Verschaffens
von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 StGB), wegen
Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB) oder wegen
Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit
(Computer-)Betrug (§§ 267, 263, 263 a, 27 StGB) in
Betracht kommt.
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2. Soweit der Angeklagte N. wegen Diebstahls in fünf
Fällen (B I 1 bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls
(A I 1 und 2) und versuchten Diebstahls (A I 3/5 und 4) in jeweils zwei
Fällen verurteilt worden sind, ist den Feststellungen eine
Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der Tatsache, dass
entwendete Überweisungsträger teilweise nach
Übernahme der Kontodaten wieder in den
Geschäftsverkehr gebracht wurden (A II 3), ergibt sich diese
auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht
festzustellen sein, käme in diesen Fällen lediglich -
sofern eine Strafbarkeit wegen täterschaftlicher
Urkundenfälschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe
zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug in
Betracht.
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3. Für die Konkurrenzverhältnisse der gegebenenfalls
in einer neuen Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu
beachten: Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als
Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen
beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich
oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der
Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden.
Maßgeblich ist dabei der Umfang der Tatbeiträge
jedes Beteiligten. Hat ein Mittäter, mittelbarer
Täter oder Gehilfe, der an der
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unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mitwirkt, einen
mehrere Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld
erbracht - etwa (gefälschte) Ausweispapiere bereit gehalten,
ein Empfängerkonto eingerichtet oder seine Wohnung in Kenntnis
der dort begangenen Straftaten zur Verfügung gestellt - werden
ihm die jeweiligen Taten der Mittäter, Tatmittler oder
Haupttäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in
seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im
Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die
Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter die ihnen
zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist
demgegenüber ohne Belang (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra
2001, 336, 337 m. w. N.).
4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in
den Fällen A II 16, 24 und 29 (bezüglich K. ) und A
II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29
(bezüglich N. ), in denen der Schuldspruch auf Grundlage der
Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen ließ, eine
Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen hätte, weil
die verhängten, unvertretbar hohen Einzelfreiheitsstrafen den
revisionsrechtlich hinzunehmenden Rahmen eines gerechten
Schuldausgleichs überschreiten (vgl. Meyer-Goßner,
StPO 52. Aufl. § 337 Rdn. 34).
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5. Bei der Beweiswürdigung wird der neue Tatrichter zu
beachten haben, dass er sich nicht - wie hier in den Fällen A
II 10 und 15 in Bezug auf den Angeklagten N. geschehen - so weit von
einer festen, auf dem Beweisergebnis gründenden
Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellungen als
bloße Vermutung darstellen (vgl. Meyer-Goßner aaO
§ 261 Rdn. 38).
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Becker von Lienen Sost-Scheible
Hubert Mayer |
