BGH,
Beschl. v. 17.3.2010 - 2 StR 67/10
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 67/10
vom
17. März 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung des
Beschwerdeführers am 17. März 2010
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Gera vom 28. Oktober 2009
a) im Schuld- und Strafausspruch dahin geändert, dass die
Verurteilung des Angeklagten wegen "unerlaubten Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" im Fall II.5. und
die für diesen Fall verhängte Einzelstrafe entfallen,
b) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache
zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in drei Fällen, wegen unerlaubten
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und
wegen Körperverletzung in zwei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe
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von drei Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe
von 4.200 Euro angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des
Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der
Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist
das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs.
2 StPO.
1. Keinen Bestand hat die Verurteilung im Fall II.5. wegen eines
weiteren Falles des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge. Die Strafkammer hat dem Schuldspruch insoweit
den Besitz des Angeklagten an einer Restmenge von 112,4 Gramm Haschisch
und 156 Gramm Marihuana zugrunde gelegt (UA 13), dabei aber verkannt,
dass diese zum Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmittel mit
bereits im Fall II.4. zum Eigenverbrauch erlangten Marihuana zu einem
einheitlichen Vorrat zusammengeflossen waren. Der gleichzeitige Besitz
zum Eigenverbrauch bestimmter - auch verschiedenartiger -
Betäubungsmittel verletzt das Gesetz aber nur einmal (BGHR
BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; BGH NStZ 2005, 228).
Der Schuldspruch und die Einzelstrafe im Fall II.5. entfallen daher. Im
Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der verbleibenden Taten und
die Höhe der hierfür verhängten
Einzelstrafen schließt der Senat aus, dass sich der nur durch
eine andere Bewertung des Konkurrenzverhältnisses bedingte
Wegfall der im Fall II.5. verhängten Einzelstrafe auf den
Ausspruch über die Gesamtstrafe ausgewirkt hätte.
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2. Auch soweit die Strafkammer 4.200 Euro als Ersatz für den
Wert des in den Fällen II.2. und 3. erlangten Marihuanas
für verfallen erklärt hat, hält dies
rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn insoweit hatte der
Angeklagte aus den Taten nicht einen Erlös, sondern lediglich
den Besitz an den Betäubungsmitteln selbst erlangt. Diese
unterlagen als Beziehungsgegenstände nur der Einziehung nach
§ 33 Abs. 2 BtMG, nicht aber dem Verfall. Damit scheidet
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auch die ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls nach §
73 a StGB aus, die nur an Stelle des Verfalls in Betracht kommt (BGH
NStZ-RR 2002, 118 f.; Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 StR
519/09). Die Voraussetzungen für eine Einziehung des
Wertersatzes nach § 74 c Abs. 1 StGB liegen ebenfalls nicht
vor, da die Betäubungsmittel dem Angeklagten nicht
gehörten oder zustanden (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 320). Der neu
zur Entscheidung berufene Tatrichter wird aber zu prüfen
haben, ob die Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73 d
StGB hinsichtlich des bei dem Angeklagten sichergestellten Bargeldes in
Höhe von 4.200 Euro in Betracht kommt; insoweit
erhält der Angeklagte durch die neue Hauptverhandlung das
rechtliche Gehör.
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