BGH,
Beschl. v. 18.5.2010 - 1 StR 111/10
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 111/10
vom
18. Mai 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2010
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
München II vom 27. Oktober 2009 in den Fällen 1 bis
102 der Urteilsgründe (Beitragszeiträume Januar 1996
bis einschließlich Juni 2004) und im Ausspruch über
die Gesamtstrafe aufgehoben. Die Feststellungen zur Höhe der
vorenthaltenen und veruntreuten Beiträge zur
Sozialversicherung in den Fällen 1 bis
einschließlich 79 der Urteilsgründe werden ebenfalls
aufgehoben. Die übrigen Feststellungen bleiben
aufrechterhalten.
2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen,
dass der Angeklagte des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt in zehn Fällen schuldig ist.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 102
Fällen und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen
von Arbeitsentgelt in zehn Fällen unter Einbeziehung von
Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
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Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachrüge
begründete Revision des Angeklagten. Diese hat den aus dem
Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie
unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger
Geschäftsführer der Firma B. GmbH. Die Gesellschaft
beschäftigte mehrere Arbeitnehmer, für die die
vorgeschriebenen Meldungen nach § 28f Abs. 3, § 28a
SGB IV und nach § 41a EStG abgegeben wurden, daneben aber auch
zwischen Januar 1996 und April 2005 eine Vielzahl weiterer
Arbeitnehmer, ohne diese Arbeitsverhältnisse den
zuständigen Sozialversicherungsträgern und dem
zuständigen Finanzamt zu melden. Zur Verschleierung dieser
Arbeitsverhältnisse schloss der Angeklagte mit den
Arbeitnehmern zum Schein Werkverträge, um den Eindruck zu
erwecken, insoweit handele es sich um selbstständige
Subunternehmer der B. GmbH.
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Durch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die
Sozialversicherungsträger wurden nach den Feststellungen
Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt
1.918.546,25 Euro vorenthalten. Hierbei handelt es sich allein um
Beiträge zur Rentenversicherung und zur
Arbeitslosenversicherung, da die Gehälter der Arbeitnehmer
über der Jahresarbeitsentgeltgrenze des § 6 Abs. 1
Nr. 1 SGB V lagen, so dass keine Versicherungspflicht in der
gesetzlichen Krankenkasse bestand.
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Das Landgericht wertete das Unterlassen der Meldungen an die
Sozialversicherungsträger für die
Beitragszeiträume zwischen Januar 1996 und Juni 2004 als
Betrug i.S.v. § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB. Für
den Zeitraum zwischen Juli 2004 bis April 2005 ist der Angeklagte nach
der Wertung des Landgerichts des Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt gemäß § 266a
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Abs. 1 StGB in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
gemäß § 266a Abs. 2 StGB schuldig.
2. Die Feststellungen tragen in den Fällen 103 bis 112 der
Urteilsgründe die Verurteilung wegen Vorenthaltens und
Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Insoweit berichtigt der Senat
lediglich den Schuldspruch. In Fällen der vorliegenden Art ist
im Tenor eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen §
266a StGB nur als „Vorenthalten und Veruntreuen von
Arbeitsentgelt“ zum Ausdruck zu bringen. Die neben §
266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a Abs. 2 StGB
wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht
zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener
Tatbestände (vgl. BGH NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo
2008, 219). Auch der Schuldumfang wurde in diesen Fällen von
der Strafkammer auf der Grundlage eines nach § 14 Abs. 2 Satz
2 SGB IV hochgerechneten Bruttolohns (vgl. BGHSt 53, 71) zutreffend
bestimmt.
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3. Demgegenüber tragen die bisherigen Feststellungen eine
Verurteilung wegen Betruges in den Fällen 1 bis 102 der
Urteilsgründe nicht.
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a) Für den insoweit fraglichen Tatzeitraum kommt zwar
grundsätzlich beim Unterlassen der Meldung von Arbeitnehmern
an die zuständigen Sozialversicherungsträger eine
Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Denn den Arbeitgeber trifft
nach § 28a SGB IV eine Meldepflicht, wonach er die
für die Bemessung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags
maßgeblichen - im Gesetz im Einzelnen aufgeführten -
Anknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm
beschäftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat.
Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtung, indem er bewusst unwahre
oder unvollständige
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Angaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag
führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des
§ 263 StGB darstellen.
b) Eine Täuschung kann in solchen Fällen jedoch nur
angenommen werden, wenn durch das Unterlassen der Meldung der
Arbeitnehmer gegenüber einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle
zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht wird, dass keine oder
lediglich die gemeldeten Arbeitnehmer tatsächlich bei dem
fraglichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Der
Generalbundesanwalt hat insoweit zutreffend ausgeführt:
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„Täuschungen und korrespondierende Irrtümer
von Mitarbeitern einer Einzugsstelle durch unrichtige Meldungen
über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung
von Arbeitnehmern kommen nur in Betracht, wenn und soweit hinsichtlich
der beschäftigten Arbeitnehmer Meldungen an diese
Einzugsstelle hätten erfolgen müssen (vgl. §
28f, 28i SGB IV). Darauf beschränkt sich der
Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der
Einzugsstelle machen sich nur insoweit Gedanken über die
Geltendmachung von Sozialversicherungsbeiträgen.
Falls gegenüber den für beschäftigte
Arbeitnehmer zuständigen Einzugsstellen keine
Erklärungen über die sozialversicherungspflichtige
Beschäftigung von Arbeitnehmern erfolgen, kann bei den
Mitarbeitern der zuständigen Einzugsstellen ein Irrtum nur
vorliegen, wenn der Arbeitgeber dort erfasst ist (vgl. BGHR StGB
§ 266a Arbeitgeber 1; BGHR StGB § 263 Abs 1 Irrtum 5
und 8; BayObLG Beschluss vom 19.03.2002 - 5 St R R 33/02 -; Boxleitner
in Wabnitz/Janovsky Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3.
Aufl. Kap. 17 Rn. 52; Fischer StGB 57. Aufl. § 263 StGB Rn.
57; LK/Gribbohm 11. Aufl. § 266a StGB Rn. 115 f.; LK/Tiedemann
11. Aufl. § 263 StGB Rn. 78; Heitmann in
Müller-Gugenberger/Bieneck Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl.
§ 36 Rn. 67).
Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass im Tatzeitraum
einzelne Arbeitnehmer angemeldet waren, weitere vierzig Arbeitnehmer
dagegen nicht (UA S. 16). Es bleibt danach offen, an welche
Einzugsstelle Meldungen erfolgten (UA S. 16: ‚bei den
Sozialversicherungsträgern gemeldeten
Arbeitnehmern’).“
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Es hätte mithin weiterer Feststellungen dazu bedurft,
gegenüber welchen Krankenkassen der Angeklagte
sozialversicherungsrechtliche Meldungen abgeben hatte. Allein dann,
wenn sich unter diesen Krankenkassen die für die nicht
gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen befunden
haben, kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen eine
Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Sollten sich die für
die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen
nicht unter den Krankenkassen befinden, gegenüber denen der
Angeklagte Meldungen abgab und war die B. GmbH als Arbeitgeber auch
nicht aus anderen Gründen bei den für die nicht
gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen erfasst,
kommt in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe
lediglich eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von
Arbeitsentgelt i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB in Betracht.
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Darüber hinaus hätte es weiterer Feststellungen dazu
bedurft, welche Krankenkasse für die nicht gemeldeten
Arbeitnehmer zuständig war. Insoweit führt der
Generalbundesanwalt aus:
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„Hinsichtlich der nicht gemeldeten vierzig Arbeitnehmer
beschränken sich die Urteilsgründe darauf, die BKK
als zuständige Einzugsstelle zu bezeichnen. Diese rechtliche
Bewertung ist nicht durch Tatsachen belegt. Zudem dürfte es
angesichts der aus den Urteilsgründen ersichtlichen
früheren Beschäftigungsverhältnisse der
betroffenen Arbeitnehmer ausgeschlossen sein, dass für alle
die bezeichnete Krankenkasse zuständig war oder gewesen
wäre (vgl. UA S. 16 ff., 73 ff.). Es liegt nahe, dass das
Landgericht sich an der Auffangzuständigkeit nach §
28i S. 2 SGB IV i.V.m. §§ 28f Abs. 2 SGB IV, 175 Abs.
3 S. 3 SGB V orientiert hat (vgl. UA S. 15).“
Dem schließt sich der Senat an.
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4. Das Landgericht hat zudem in den Fällen 1 bis 79 der
Urteilsgründe (Beitragszeitraum Januar 1996 bis Juli 2002) der
Verurteilung einen unzutreffenden Schuldumfang zu Grunde gelegt. Bis
zur Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV konnte
in Fällen illegaler Beschäftigung eine
Nettolohnabrede nicht angenommen werden (vgl. BGHSt 53, 71 m.w.N.).
Demnach war der Berechnung der vorenthaltenen
Sozialversicherungsbeiträge der tatsächlich an die
illegal beschäftigten Arbeitnehmern gezahlte Lohn zu Grunde zu
legen.
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Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zum Beleg
ihrer Rechtsauffassung zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts
(Urt. vom 22. September 1988 - 12 RK 36/86 - = BSGE 64, 110). Dort ist
vielmehr lediglich festgestellt, dass nach Aufdeckung eines illegalen
Beschäftigungsverhältnisses und damit einhergehender
erfolgreicher Inanspruchnahme des Arbeitgebers auf Zahlung von bis
dahin vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen und
Lohnsteuer für den Arbeitnehmer durch die Befreiung der ihn
treffenden Belastungen weiteres sozialversicherungspflichtiges Entgelt
gegeben ist. Dies führt zu einer Beitragsnachzahlung durch den
Arbeitgeber. Zu den Tatzeitpunkten der Vergehen nach § 266a
bzw. § 263 StGB bemessen sich die vorenthaltenen
Sozialversicherungsbeiträge indes allein auf der Grundlage des
Schwarzlohnes.
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5. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen in den Fällen
1 bis 102 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Verurteilung
wegen Betruges. Die diesbezüglichen Feststellungen
können indes aufrechterhalten bleiben, da sie lediglich
lückenhaft sind bzw. - soweit die Strafkammer in den
Fällen 1 bis 79 der Urteilsgründe der Verurteilung
einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat - auf
rechtlichen Wertungsfehlern beruhen. Insoweit bedarf es in diesen
Fällen lediglich der Aufhebung der Feststellungen zur
Höhe der vorenthaltenen Sozial-
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versicherungsbeiträge. Die Aufhebung des Urteils in den
Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe zieht die
Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich (§ 349 Abs. 4
StPO).
6. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, Folgendes zu
berücksichtigen:
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a) In den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe kann aus
prozessökonomischen Gründen eine
Beschränkung des Verfahrens nach § 154a Abs. 2 StPO
auf den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt
in Betracht kommen. Insoweit würde sich der
tatbestandsmäßige Schuldumfang auf die Höhe
der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung
reduzieren.
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b) Soweit in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe
die Voraussetzungen des Sozialversicherungsbetruges festgestellt werden
können, kann § 266a Abs. 2 StGB nF als milderes
Gesetz i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden sein (BGH wistra
2007, 307; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Zudem wurde durch das
6. StrRG § 263 Abs. 3 StGB geändert.
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c) Für die Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe bedarf es
im Hinblick auf § 55 StGB weitergehender Feststellungen dazu,
wann die B. GmbH im Handelsregister gelöscht wurde und
insoweit als Beitragsschuldnerin weggefallen ist, was zum
Erlöschen der Beitragspflicht führt. Denn Taten nach
§ 266a Abs. 1 StGB sind erst beendet, wenn die Beitragspflicht
erloschen ist (BGHSt 53, 24; wistra 1992, 23). Gleiches gilt bei
§ 266a Abs. 2 StGB und § 263 StGB in den
Fällen des Sozialversicherungsbetruges, bei denen es sich um
Erfolgsdelikte handelt. Beendigung ist insoweit erst mit dem
vollständigen Eintritt des angestrebten Erfolges gegeben. Die
Frage, wann für die einzelnen Taten des
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vorliegenden Verfahrens Tatbeendigung gegeben ist, ist aber
entscheidend dafür, ob und ggfs. in welchem Umfang nach
§ 55 Abs. 1 StGB zu verfahren ist. Der Generalbundesanwalt hat
in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt:
„‚Begangen’ i.S.v. § 55 Abs. 1
S. 1 StGB ist eine Tat erst mit deren Beendigung (Fischer StGB 57.
Aufl. § 55 StGB Rn. 7; LK/Rissing-van-Saan 12. Aufl.
§ 55 StGB Rn. 9 jew. m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten).
Dies gilt auch für echte Unterlassungsdelikte (Senat BGHR StGB
§ 55 Abs 1 Begehung 1; zu Dauerdelikten Senat Urteil vom
02.12.2003 - 1 StR 102/03; BGH NJW 1999, 1344).“
Nack Rothfuß Hebenstreit
Elf Jäger |
