BGH,
Beschl. v. 19.1.2000 - 3 StR 500/99
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 500/99
vom
19. Januar 2000
in der Strafsache gegen
1.
2.
wegen Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der
Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2
auf dessen Antrag - am 19. Januar 2000 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Hannover vom 22. Juni 1999
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die
Angeklagten des Diebstahls oder der gewerbsmäßigen
Hehlerei in 43 Fällen schuldig sind und der Angeklagte R.
wegen eines weiteren Diebstahls verurteilt ist,
b) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen
"bandenmäßig begangenen Diebstahls oder
bandenmäßig begangener Hehlerei in 43
Fällen" und den Angeklagten R. wegen eines weiteren Diebstahls
zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten (S. ) bzw.
drei Jahren (R.) verurteilt.
Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen
sie das Verfahren beanstanden und die Sachrüge erheben.
I.
Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet,
wie bereits der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 12.
November 1999 zutreffend dargelegt hat. Lediglich zu einer
Verfahrensrüge des Angeklagten R. bemerkt der Senat
ergänzend:
Die Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO
durch eine ohne Beschlußanordnung erfolgte Verlesung der
richterlichen Aussage des ehemaligen Mitbeschuldigten I. , ist nicht
nur unbegründet, sondern schon unzulässig, weil der
Inhalt dieser Aussage nicht vollständig mitgeteilt wird.
Dessen hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil der
Angeklagte durch diese Aussage, wie die Revision behauptet, so schwer
belastet worden sein soll, daß sie, auch wenn sie im Urteil
keine Erwähnung finde, nicht ausschließbar auf die
Entscheidungsbildung des Gerichts Einfluß genommen habe.
II.
Die Sachrüge führt jedoch zu einer
Abänderung des Schuldspruchs, soweit die Angeklagten auf
wahldeutiger Grundlage verurteilt worden sind, und zur Aufhebung
sämtlicher Strafaussprüche.
1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten, die im Herbst/Winter
1997 zwei nebeneinandergelegene, durch eine Eisentür
verbundene Hallen gemietet hatten, zusammen mit anderen, im einzelnen
nicht bekannten Personen überein, künftig im
einzelnen noch unbestimmte Diebstähle von Kraftfahrzeugen oder
entsprechende Hehlereihandlungen zu begehen. Ziel der Abrede war es,
entwendete Fahrzeuge, die meist nachts gestohlen werden sollten, in den
Hallen unterzustellen, die amtlichen Kennzeichen abzunehmen und durch
andere, nicht zur Fahndung ausgeschriebene Kennzeichen zu ersetzen, zum
Teil auch Fahrzeugidentifizierungsnummern (FIN) und Typenschilder zu
entfernen, die Fahrzeuge teilweise auszuschlachten oder umzubauen und
diese Fahrzeuge, deren Herkunft somit verschleiert war,
möglichst schnell in Richtung Balkan zum dortigen Verkauf zu
transportieren. Den Angeklagten kam im Rahmen dieser Bande die Aufgabe
zu, die von ihnen angemieteten Hallen für die Zwecke der Bande
zur Verfügung zu stellen, um zumindest teilweise an den
Manipulationen mitzuwirken. Möglich ist nach den getroffenen
Feststellungen auch, daß die Angeklagten vorhatten, das eine
oder andere Fahrzeug selbst zu entwenden und dies auch taten. Andere
Bandenmitglieder waren als Transporteure tätig, wiederum
andere sorgten für den Absatz der Fahrzeuge in Jugoslawien.
Auf diese Art und Weise und zu diesen Zwecken entwendeten oder
verschafften sich die Angeklagten in der Zeit vom 5. Mai 1998 bis zum
7. August 1998 in 41 Fällen Kraftfahrzeuge und in zwei
Fällen amtliche Kfz-Kennzeichen, die für den
Transport anderer gestohlener Fahrzeuge nach Jugoslawien
benötigt wurden. Weiter hat das Landgericht festgestellt,
daß beide Angeklagte durch die Taten ihren Lebensunterhalt
bestritten.
Diese Taten der Angeklagten hat das Landgericht als
"bandenmäßig begangenen Diebstahl"
gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2,
244 a Abs. 1 StGB in 43 Fällen oder als
"bandenmäßig begangene Hehlerei" in 43
Fällen gemäß §§ 259, 260
a Abs. 1 StGB gewertet und die Angeklagten auf wahldeutiger
Tatsachengrundlage verurteilt, weil sie möglicherweise in
Einzelfällen die Diebstähle selbst begangen haben.
2. Dieser Schuldspruch hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand. Zwar sind
grundsätzlich die tatsächlichen Voraussetzungen einer
Verurteilung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage gegeben. Denn eine
Postpendenzfeststellung im Sinne einer zumindest vorliegenden Hehlerei
ist nicht möglich, weil nicht sicher feststeht, daß
die Angeklagten die gestohlenen Kraftfahrzeuge bzw. Kfz-Kennzeichen von
einem anderen und sei es von dem jeweils anderen Angeklagten als
Mittäter erlangt oder sich verschafft haben, vielmehr kommt
auch jeweils ein von einem Angeklagten als Alleintäter
begangener Diebstahl als die der Hehlereihandlung vorangehende Tat in
Betracht (BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 4).
a) Fest steht, daß die Angeklagten aus den jeweiligen
Einzeltaten fremde bewegliche Sachen auf strafbare Weise erlangt haben,
und zwar entweder durch Diebstahls- oder durch Hehlereihandlungen. Eine
Wahlfeststellung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus,
daß die mehreren möglichen, einander
ausschließenden Verhaltensweisen rechtsethisch und
psychologisch gleichartig bzw. gleichwertig sind (vgl. BGHSt 9, 390,
392 ff.; 21, 152, 153; 25, 182, 183 ff.). Eine rechtsethische
Gleichwertigkeit in diesem Sinne ist dann gegeben, wenn bei
Berücksichtigung aller Umstände, die den besonderen
Unrechtscharakter der Straftatbestände ausmachen, den
möglichen Taten im allgemeinen Rechtsempfinden eine
gleichartige oder ähnliche sittliche Bewertung zuteil wird;
eine psychologische Gleichwertigkeit liegt bei einigermaßen
gleichgearteten seelischen Beziehungen des Täters zu den
mehreren infrage stehenden Verhaltensweisen vor (vgl. BGHSt 21, 152,
153; BGH StV 1985, 92 m.w.Nachw.).
b) Daß Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch
vergleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung
bilden können, ist anerkannt (BGHSt 1, 304; 9, 390, 392; 15,
63), ebenso ist eine Wahlfeststellung zwischen -
gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach
§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB und
gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1
Nr. 1 StGB zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805;
BGH, Urt. vom 9. Juli 1998 - 4 StR 250/98 [S. 8]).
Grundsätzlich ist nach diesen Kriterien auch die
Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen Bandendiebstahl
gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. schwerem
Bandendiebstahl nach § 244 a Abs. 1 StGB i.V.m. § 243
Abs. 1 Nr. 3 StGB einerseits und Bandenhehlerei
gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw.
gewerbsmäßiger Bandenhehlerei
gemäß § 260 a Abs. 1 StGB anzuerkennen, da
die rechtsethisch und psychologisch vergleichbaren Grunddelikte durch
gleiche oder ähnliche Merkmale qualifiziert werden und
über vergleichbar erhöhte Strafrahmen
verfügen. Eine wahlweise Verurteilung der Angeklagten wegen
Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei
bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei scheitert
vorliegend jedoch daran, daß das Landgericht die rechtlichen
Voraussetzungen einer Verurteilung wegen Bandendiebstahls verkannt hat.
c) Die bandenmäßige Begehung eines Diebstahls setzt
nach den Tatbestandsmerkmalen der §§ 244 Abs. 1 Nr.
2, 244 a Abs. 1 StGB voraus, daß das Bandenmitglied "unter
Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt", was nach der
bisherigen ständigen Rechtsprechung nur dann anzunehmen ist,
wenn mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Ausführung der
Tat zeitlich und örtlich zusammengewirkt haben und der
Angeklagte einer dieser Täter ist (vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.;
25, 18; 33, 50, 52; BGH StV 1995, 586 und 1997, 247; BGH NStZ 1996,
493). Nach den vorliegenden Urteilsgründen muß
mangels gegenteiliger Feststellungen nach dem Grundsatz in dubio pro
reo davon ausgegangen werden, daß die in Betracht kommenden
Diebstahlshandlungen jeweils von einem der Angeklagten alleine
ausgeführt wurden. Ein Bandendiebstahl - gleich ob in der
Qualifikationsform des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oder des
§ 244 a Abs. 1 StGB, kann deshalb als wahlweise verwirklichtes
Delikt wegen Fehlens der von diesen Tatbeständen
vorausgesetzten bandenmäßigen Begehungsweise nicht
angenommen werden. Demgegenüber reicht für die
bandenmäßige Begehung einer Hehlerei nach den
§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB das
Tätigwerden als einzelnes Bandenmitglied im Rahmen der
Bandenabrede aus, auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am
Tatort kommt es nicht an (BGH NStZ 1995, 85 und 1996, 495 mit
kritischer Anmerkung Miehe StV 1997, 247). Zwar hat der Senat in seinem
Anfragebeschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 die
Auffassung vertreten, daß die bisherige Auslegung des
Tatbestandsmerkmals der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a
Abs. 1 StGB "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" durch die
Rechtsprechung dogmatisch zu eng, vom Wortlaut und Zweck der Vorschrift
her nicht zwingend und aus rechtspolitischen Gründen
für überdenkenswert erscheint; er hat jedoch
für seine ins Auge gefaßte Auslegung dieses
Tatbestandsmerkmals des Bandendiebstahls zwar das
täterschaftliche Handeln eines Bandenmitglieds im Hintergrund
als ausreichend erachtet, dabei aber vorausgesetzt, daß
zumindest zwei weitere Bandenmitglieder am Tatort den Diebstahl
ausführen. Auch dieser weiteren Auslegung ist nach den
Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht Genüge getan,
so daß eine alternative Verurteilung der Angeklagten aus
§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB oder
§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB ausscheidet.
d) Nach den bisherigen Feststellungen können deshalb nur
Geschehensabläufe alternativ gegenüberstehen, die
entweder den Tatbestand des
- besonders schweren - Diebstahls gemäß
§§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllen oder
diejenigen der §§ 260 Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB.
Offen bleiben kann, ob Vergehen nach §§ 242, 243 Abs.
1 StGB mit dem Verbrechenstatbestand des § 260 a Abs. 1 StGB
noch als rechtsethisch vergleichbar angesehen werden können,
weil das Erfordernis der rechtsethischen Gleichwertigkeit die
annähernd gleiche Schwere der möglichen
Schuldvorwürfe (BGHSt 9, 390, 393) voraussetzt bzw. verlangt,
daß die mehreren in Betracht kommenden Verhaltensweisen die
gleiche sittliche Mißbilligung verdienen (vgl. BGHSt 21, 152,
154), was bei einer Alternativität zwischen Vergehens- und
Verbrechenstatbeständen zweifelhaft erscheint (vgl. Eser in
Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 1 Rdn.
108). Denn nach der bisherigen Rechtsprechung stünde einer
wahlweisen Verurteilung wegen gewerbsmäßig
begangenem Diebstahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3
StGB oder gewerbsmäßiger Bandenhehlerei nach
§ 260 a Abs. 1 StGB der Umstand, daß ein Vergehen
alternativ einem Verbrechen gegenübersteht, dann nicht
entgegen, wenn die gegenüber dem Grundtatbestand der Hehlerei
straferhöhenden Umstände des § 260 a Abs. 1
StGB der bandenmäßigen Begehung und der
Gewerbsmäßigkeit für den Fall,
daß die Angeklagten einen Diebstahl begangen haben, ebenfalls
festgestellt und zumindest strafschärfend
berücksichtigt, d.h. als straferhöhender Umstand
gewissermaßen vor die Klammer gezogen werden könnten
(vgl. BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805 zur Wahlfeststellung
zwischen Diebstahl oder Betrug mit der als Verbrechen ausgestalteten
gewerbsmäßigen Hehlerei des § 260 Abs. 1
StGB a.F.; anderer Auffassung jedoch BGH bei Holtz MDR 1970, 13 zu
§ 260 Abs. 1 StGB a.F. in der Alternative der
Gewohnheitsmäßigkeit). Diese rein auf
Strafzumessungsgesichtspunkte abstellende Methode kann unter
rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheinen, weil die
Gefahr besteht, daß es aufgrund der konkreten, am
Erscheinungsbild der Einzeltat orientierten Betrachtungsweise
für eine wahlweise Verurteilung schon ausreichen kann,
daß die verschiedenen, alternativ in Betracht kommenden
Tatbestände durch einander lediglich ähnliche
Verhaltensweisen erfüllt werden (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl.
§ 1 Rdn. 110), ohne daß dies in den alternativ in
Betracht kommenden Tatbeständen zum Ausdruck kommt. Dies kann
jedoch dahinstehen, da die nach der Rechtsprechung als Voraussetzung
für eine zulässige Wahlfeststellung zwischen einem
Vergehen und einem Verbrechen gestellten Anforderungen vorliegend nur
hinsichtlich des Merkmals der "Gewerbsmäßigkeit"
gegeben sind. Das - straferhöhende - Merkmal der
"bandenmäßigen Begehung" ist für den Fall,
daß die Angeklagten jeweils einen Diebstahl begangen haben,
gerade nicht festzustellen, weil die bandenmäßige
Begehung eines Diebstahls qualitativ andere Voraussetzungen
erfüllen muß, als die
bandenmäßige Begehung einer Hehlerei. Der
bloßen Bandenabrede kommt beim Diebstahl nicht dieselbe
straferhöhende Gewichtung zu wie bei einer Hehlerei nach den
§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB. Darauf,
daß in der unterschiedlichen
tatbestandsmäßigen Ausgestaltung der Bandenbegehung
bei den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB
einerseits und den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1
StGB andererseits vor allem bei sogenannten gemischten Banden
Wertungswidersprüche angelegt sind, die vorliegend zutage
treten, hat der Senat bereits in seinem Anfragebeschluß vom
22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 hingewiesen.
e) Damit ist im vorliegenden Fall der mögliche Schuldspruch
allerdings nicht auf die wahldeutige Verurteilung der Angeklagten wegen
Diebstahls oder Hehlerei beschränkt. In Fällen, in
denen die mehreren als möglich in Betracht kommenden
Geschehensabläufe nicht in vollem Umfang den Voraussetzungen
einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage genügen, hat
sich die rechtliche Würdigung auf das rechtsethisch und
psychologisch Vergleichbare der möglichen Verhaltensweisen zu
beschränken (vgl. BGHSt 15, 266 f.; 25, 182, 185; Gribbohm in
LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 111 f.; Eser in
Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 1 Rdn.
108; Rudolphi in SK-StGB 29. Lfg. Anh. zu § 55 Rdn. 44). Das
ist vorliegend über den Grundtatbestand hinaus das Merkmal der
Gewerbsmäßigkeit, das vom Landgericht für
beide Sachverhaltsalternativen festgestellt ist und für den
Fall des Diebstahls, wenn auch nicht als Tatbestandsmerkmal, wohl aber
ähnlich einem Qualifikationstatbestand (vgl. BGHSt 33, 370,
374) in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB als Regelbeispiel eines
besonders schweren Falls des Diebstahls enthalten ist und für
eine wahlweise Verurteilung herangezogen werden kann; dem entspricht
auf der Seite der möglichen Hehlereihandlungen der
Qualifikationstatbestand des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB, der die
gewerbsmäßige Hehlerei der (einfachen)
Bandenhehlerei des § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichstellt. Der
Senat hat den Schuldspruch entsprechend abgeändert, da
ausgeschlossen werden kann, daß eine erneute Hauptverhandlung
zu weiteren Feststellungen führt, die eine wahldeutige
Verurteilung der Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren
Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei bzw.
gewerbsmäßiger Bandenhehlerei ermöglichen
würden.
3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des
Strafausspruchs insgesamt, da das Landgericht bei der wahldeutigen
Verurteilung der Angeklagten die Strafen den §§ 244 a
Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB entnommen hat. Aufzuheben war auch die
für den Angeklagten R. verhängte Einzelstrafe wegen
Diebstahls; zwar ist das Landgericht davon ausgegangen, daß
der Angeklagte R. diese Tat nicht im Rahmen der Bandenabrede, sondern
als Einzeltäter begangen hat, der Senat kann jedoch nicht mit
der erforderlichen Sicherheit ausschließen, daß die
Höhe der übrigen Einzelstrafen sich auf die
für diese zumindest ähnliche Tat eines Lkw-Diebstahls
verhängte Einzelstrafe ausgewirkt hat.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin,
daß bei einer Wahlfeststellung die Strafe dem Gesetz
entnommen werden muß, das die mildeste Strafe
zuläßt, was aufgrund einer konkreten
Betrachtungsweise zu ermitteln ist (vgl. BGHSt 25, 182, 186; Eser in
Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 1 Rdn.
114 m.w.Nachw.).
Kutzer Rissing-van Saan Miebach
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