BGH,
Beschl. v. 2.4.2008 - 5 StR 354/07
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
StGB § 266 Abs. 1
Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters für
Kautionen
bei Wohnraum- und Gewerberaummiete (im Anschluss an
BGHSt 41, 224).
BGH, Beschluss vom 2.4.2008 - 5 StR 354/07
LG Berlin -
5 StR 354/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 2.4.2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Untreue u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2.4.2008
beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 12. Februar 2007 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten
verurteilt worden sind.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat - neben Teileinstellung und -freispruch - den
Angeklagten G. S. wegen Untreue in 201 Fällen - unter
Einbeziehung einer Geldstrafe aus einer rechtskräftigen
Vorverurteilung - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
vier Monaten verurteilt sowie gegen ihn ein Berufsverbot für
vier Jahre ausgesprochen. Gegen seine Ehefrau E. S. und seinen Sohn M.
S. hat das Landgericht wegen Beihilfe zur Untreue Geldstrafen in
Höhe von 150 Tagessätzen bzw. 90 Tagessätzen
verhängt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche
Angeklagten mit ihren Revisionen, die jeweils mit der Sachrüge
im vollen Umfang Erfolg haben. Der Generalbundesanwalt hat - ohne
Begründung - Terminsantrag gestellt und zur Sache keine
Ausführungen gemacht (vgl. zur gleichwohl zulässigen
Verfahrensweise nach § 349 Abs. 4 StPO Hanack in
Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 349 Rdn. 37;
Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 349 Rdn. 30).
- 3 -
I.
Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen
und Wertungen:
2
1. Der Angeklagte G. S. war faktischer
Geschäftsführer der W. Q. GmbH, der
Komplementärin der KG, sowie der Sa. GmbH, die
Komplementärin der Sa. KG war. An beiden Unternehmen hielten
Familienmitglieder die Mehrzahl der Geschäftsanteile,
nämlich unter anderem seine mitangeklagte Ehefrau E. (bei der
) und sein mitangeklagter Sohn M. (bei der Sa. ). Die Angeklagten E.
und M. S. waren auch jeweils Geschäftsführer des
Unternehmens, an dem sie eine Mehrheitsbeteiligung innehatten.
3
4
Sowohl die KG als auch die Sa. KG vermieteten ihnen gehörende
Wohn- und Gewerbeimmobilien. Entsprechend der mietvertraglichen
Regelungen waren die Mieter zur Stellung von Kautionen verpflichtet.
Die Kautionen wurden meist in bar übergeben oder per
Überweisung an die beiden Gesellschaften geleistet. Der
Angeklagte G. S. , der in beiden Unternehmen alle wesentlichen
Entscheidungen traf, zahlte die Kautionen jeweils auf ein Girokonto bei
der Sparkasse zwischen August 1994 und März 1997 ein. Beide
Konten waren - für jede der beiden Gesellschaften separat -
seit August 1993 in eine Kontokorrentvereinbarung einbezogen, was dazu
führte, dass zwischen sämtlichen Konten ein
täglicher Ausgleich stattfand. Damit konnten auf einigen
Konten entstandene Negativsalden durch Guthaben auf anderen Konten der
Gesellschaft, unter anderem auch durch das Kautionskonto, ausgeglichen
werden. Die eingezahlten Kautionen wurden auf diese Weise in das
allgemeine Umlaufvermögen der beiden Unternehmen
überführt und standen für die Deckung
sämtlicher Verbindlichkeiten zur Verfügung. Es kam
ebenfalls zu Transaktionen zwischen der KG und der Sa. KG. Insgesamt
hat der Angeklagte G. S. Kautionen in einer Höhe von
mindestens 500.000 DM vereinnahmt. Über
- 4 -
das Vermögen der KG wurde später das
Insolvenzverfahren eröffnet. Die einzelnen Mieter konnten bis
heute ihre Kautionsansprüche nicht realisieren, weil der
Insolvenzverwalter das noch vorhandene Guthaben in Höhe von
260.000 DM hinterlegt und bislang nicht an die Mieter als
Gläubiger der Kautionen ausbezahlt hatte.
2. Das Landgericht hat bereits die Einzahlungen der Kautionen auf die
beiden Girokonten als jeweils selbständige Untreuehandlungen
gewürdigt. Damit habe der Angeklagte G. S. als faktischer
Geschäftsführer seine treuhänderische
Pflicht gegenüber den Mietern verletzt, die Kautionen so
anzulegen, dass sie vor einem Zugriff der Gläubiger der
jeweils vermietenden Gesellschaft geschützt seien. Dies gelte
nicht nur für die Wohnraummiete, für die eine solche
Pflicht ausdrücklich geregelt sei (§ 550b Abs. 2 BGB
a.F. - jetzt § 551 Abs. 3 BGB), sondern ebenso für
die Vermietung von Gewerberaum. Die Einzahlung der Gelder auf das
Girokonto habe in jedem Falle eine schadensgleiche
Vermögensgefährdung begründet, zumal die
eingezahlten Kautionen die Liquiditätslage der Gesellschaften
abgesichert hätten.
5
Die Angeklagten E. und M. S. hätten Beihilfe zur Untreue
geleistet, weil sie durch ihre Strohmanntätigkeit dem
Angeklagten G. S. die einzelnen Taten erst ermöglichten.
6
II.
Die Revisionen aller drei Angeklagten führen zur umfassenden
Aufhebung der landgerichtlichen Verurteilungen.
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1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte G. S. habe mit der
Einzahlung der von den Mietern geschuldeten Kautionen auf das Girokonto
bei der Sparkasse jeweils eine selbständige Untreuehandlung
begangen, begegnet durchgreifenden Bedenken.
8
- 5 -
a) Allerdings hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß
angenommen, dass durch die gesetzliche Regelung des § 550b
Abs. 2 BGB a.F. (nunmehr § 551 Abs. 3 BGB) zugleich eine auf
Gesetz beruhende Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des
§ 266 StGB begründet wurde. Wie der Bundesgerichtshof
bereits in seinem Beschluss vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224)
ausgeführt hat, stellt diese gesetzliche Regelung einen
Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf
der einen und dem Schutzbedürfnis des Mieters auf der anderen
Seite her; sie schützt dabei insbesondere den
Rückzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer
Zahlungsunfähigkeit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen
Gläubigern. Deshalb habe der Gesetzgeber die Mietkaution in
Anlehnung an die Vorschriften über die Anlage von Einnahmen
des Wohnungsverwalters (§ 27 Abs. 4 WEG) oder über
den Umgang mit Mündelgeldern (§§ 1806, 1807
BGB) im Rahmen der Wohnungsmiete als Treuhandverhältnis
ausgestaltet (BGHSt 41, 224, 228 unter Bezugnahme auf BT-Drucks 9/2079,
S. 10). Auch wenn der dem Vermieter insoweit verbleibende
Ermessensspielraum relativ eng gezogen sei, entstehe mit der
Entgegennahme der Kautionsleistung eine
Vermögensbetreuungspflicht, die für den Vermieter
durch die mietrechtlich vorgesehene Verwendung dieser Gelder
begründet werde (BGHSt aaO S. 229; Schünemann in LK
11. Aufl. § 266 Rdn. 113; kritisch hierzu: Dierlamm in MK-StGB
2006 § 266 Rdn. 11; Samson/Günther in SK-StGB 39.
Lfg. § 266 Rdn. 29).
9
An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest, wobei es keiner
Vertiefung bedarf, ob die in der Literatur kritisierte
Anknüpfung der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne
des § 266 StGB an eine vertragliche Nebenpflicht
aufrechtzuerhalten ist (Sowada JR 1997, 28; Dierlamm aaO). Der Senat
hat vielmehr deutlich gemacht, dass sich die
Vermögensbetreuungspflicht aus den Sonderregeln für
die Wohnraummiete (§ 550b Abs. 2 BGB a.F.) ergibt (BGHSt 41,
224, 227 f.), also keine durch Rechtsgeschäft, sondern eine
durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht
darstellt. Mit der Anlage der Gelder unter Verstoß gegen die
gesetzliche Regelung des § 550b
10
- 6 -
Abs. 2 BGB a.F. hat der Angeklagte G. S. deshalb pflichtwidrig im Sinne
des § 266 Abs. 1 StGB gehandelt.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entsteht eine solche
Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1
StGB nur bei der Wohnraummiete. Das Landgericht hat eine Erstreckung
auf gewerbliche Mietverhältnisse damit begründet,
dass aus der Sicht dieser Mieter ebenfalls eine Sicherung der
eingebrachten Kautionen erforderlich sei, weil auch die gewerblichen
Mieter nicht unerhebliche Risiken eingingen. Die gewerblichen Mieter
müssten deshalb gleichermaßen am strafrechtlichen
Schutz des § 266 Abs. 1 StGB teilnehmen. Dieser Ansatz des
Landgerichts begegnet in zweifacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken.
11
12
aa) Eine durch Gesetz begründete
Vermögensbetreuungspflicht in Bezug auf die Mietkaution
scheidet bei der Gewerberaummiete aus. Die gesetzlichen Regelungen
über die Anlage von Mietkautionen beziehen sich allein auf
Mietverhältnisse über Wohnraum. Dies ergibt sich aus
der Überschrift des Untertitels 2:
„Mietverhältnisse über Wohnraum“
und aus § 549 Abs. 1 BGB, der insoweit den spezialgesetzlichen
Charakter der Regelungen über
Wohnraummietverhältnisse klarstellt. Dies bedeutet aber auch,
dass selbst eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 551
Abs. 3 BGB auf gewerbliche Mietverhältnisse ausscheidet. Da
der Gesetzgeber die Regelung bewusst nicht als allgemeine
mietvertragliche Regelung ausgestaltet, sondern auf
Mietverträge über Wohnraum beschränkt hat,
fehlt eine Lücke, die im Wege einer Analogie geschlossen
werden könnte. Der Senat kann es daher dahinstehen lassen, ob
im Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot (§ 1 StGB)
überhaupt eine derartige - über den Wortsinn
hinausgehende - Auslegung mittelbar strafrechtsbegründender
zivilrechtlicher Normen zulässig ist (vgl. Dannecker in LK 12.
Aufl. § 1 Rdn. 262). Es liegt bei der Gewerberaummiete mithin
keine gesetzlich begründete
Vermögensbetreuungspflicht im Hinblick auf die Kaution vor.
Schon deshalb geht die Erwägung des
- 7 -
Landgerichts, auch der gewerbliche Mieter verdiene den Schutz des
§ 266 StGB, ins Leere.
bb) Eine anderweitige Entstehung einer
Vermögensbetreuungspflicht ist nicht ersichtlich. Zwar ist
eine mietvertragliche Regelung denkbar, die eine entsprechende
Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsieht. In diesem Fall
läge eine rechtsgeschäftliche Begründung
einer entsprechenden Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des
§ 266 Abs. 1 StGB vor. Dass eine derartige Vereinbarung
erfolgt ist, hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Sie liegt
auch nicht nahe, zumal die Verträge durch die Vermieterseite
vorformuliert gewesen sein dürften.
13
14
Hingegen begründet die bloße Vereinbarung einer
Kaution als solche keine Vermögensbetreuungspflicht. Es ist
schon zweifelfhaft, ob für die Kaution bei der
Gewerberaummiete vergleichbare Regelungen gelten, der Vermieter also
überhaupt zu einer abgesonderten und verzinslichen Anlage der
Kautionssumme verpflichtet ist. Solches ist schon deshalb fraglich,
weil der Gesetzgeber dieses ausdrücklich nur für die
Wohnraummiete angeordnet hat. Zudem würde es der
unterschiedlichen Interessenlage bei der Gewerberaummiete
widersprechen, wenn dort ohne weiteres gleiche Pflichten
bestünden. Für die Gewerberaummiete gilt
nämlich das Primat der freien Vereinbarung
(Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. Einf. v. § 535 Rdn. 122).
Für die strafrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt
der Untreue kann die Frage der Behandlung einer Kaution im Rahmen eines
Gewerberaummietverhältnisses aber letztlich offen bleiben.
Selbst wenn sich aus der Kautionsvereinbarung nämlich
entsprechende Nebenpflichten ergeben sollten (so zur abgesonderten
Anlage der Kaution - OLG Nürnberg MDR 2006, 1100 -; zu deren
Verzinsung - BGH NJW 1994, 3287), führt dies nicht zur Annahme
einer durch Rechtsgeschäft begründeten
Vermögensbetreuungspflicht. Allgemeine schuldrechtliche
Pflichten aus einem Vertragsverhältnis genügen
für sich genommen nicht (BGHSt 33, 244, 249; BGHR
15
- 8 -
StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14,
16; vgl. auch Fischer, StGB 55. Aufl. § 266 Rdn. 29). Dies
gilt grundsätzlich selbst dann, wenn es sich um
Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zugunsten des
Vertragspartners handelt (Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn.
23; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1
Vermögensbetreuungspflicht 9).
Vertragliche Pflichten müssen, um eine
Vermögensbetreuungspflicht begründen zu
können, im besonderen Maße den Interessen des
Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die
vereinbarte Regelung muss - als rechtsgeschäftlich
eingegangene Vermögensbetreuungspflicht - mithin zugunsten des
geschützten Vertragspartners Elemente einer
Geschäftsbesorgung aufweisen (Lenckner/Perron aaO Rdn. 27;
vgl. auch BGHSt 28, 20, 23 f.). Das bedeutet, dass sich die
Vertragspartner nicht nur über die Zahlung einer Kaution an
sich, sondern auch über deren besondere Anlageform geeinigt
haben müssen. Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen
Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht
ausdrücklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der
Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuhänderische
Pflichten zu übernehmen habe, kann deshalb nicht von der
Annahme einer rechtsgeschäftlichen
Vermögensbetreuungspflicht ausgegangen werden.
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Treffen den Empfänger der Kaution keine besonderen, ihm
vertraglich auferlegten Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer
Kaution nicht anders zu beurteilen, als wenn der Mieter für
einen künftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an
sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der vorleistende
Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinbarung
minimieren könnte. Einem gewerblichen Mieter ist die
Durchsetzung einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch
abzuverlangen. Ein gewisses Sicherungsbedürfnis wohnt im
Übrigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem
Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grundsätzlich
nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer
Vermögens-
17
- 9 -
betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu belasten
(BGHSt 28, 20, 23 f.). Gerade im Rahmen von
Austauschverhältnissen bedarf es deshalb - sofern eine
gesetzliche Bestimmung fehlt - einer ausdrücklichen
Vereinbarung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer
besonderen Vermögensfürsorge zugunsten des anderen
Vertragspartners verpflichtet. Andernfalls erschöpft sich der
Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich
vertragsgemäß zu verhalten. Dies begründet
aber als solches noch keine Untreue (BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250).
2. Da in den Gewerberaummietfällen nach den Feststellungen
keine besonderen Kautionsvereinbarungen in dem oben dargestellten Sinne
abgeschlossen wurden, führt dies dazu, dass nur in den
Fällen, in denen ein Mietverhältnis über
Wohnraum begründet worden ist, hinsichtlich der eingezahlten
Kautionen eine Vermögensbetreuungspflicht hat entstehen
können. Da sich den Urteilsgründen nicht entnehmen
lässt, in welchem der 201 Einzelfälle es sich jeweils
um Wohn- oder Gewerberaummiete handelte, kann das Urteil gegen den
Angeklagten G. S. schon deshalb insgesamt keinen Bestand haben. Es
lässt sich nämlich für keinen der
ausgeurteilten 201 Fälle ausschließen, dass es sich
insoweit nicht um ein Gewerbemietverhältnis gehandelt haben
könnte. Im Gegenteil spricht in mehreren Fällen
für Gewerberaummietverhältnisse, dass eine
juristische Person als Mieter auftritt oder die Höhe der
Kaution dies nahelegt. Im Fall 169 der Urteilsgründe hat dies
das Landgericht ausdrücklich festgestellt. Die unterbliebene
Zuordnung, ob es sich um Wohnraummietverhältnisse handelt,
bedingt auch die umfassende Aufhebung der zugrunde liegenden
Feststellungen.
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3. Die Verurteilungen der Angeklagten E. und M. S. wegen Beihilfe zur
Untreue haben auch deswegen keinen Bestand, weil durchgreifende
Bedenken gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes bestehen.
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- 10 -
a) Das Landgericht leitet einen Gehilfenvorsatz daraus ab, dass beide
Angeklagte jeweils dem Angeklagten G. S. die von ihnen als formelle
Geschäftsführer geführten Unternehmen in dem
Bewusstsein überlassen hätten, dass es zu einer
strafrechtlich erheblichen Schädigung der Mieter dieser
Gesellschaften kommen könnte. Die Einzelheiten der Taten
hätten sie als Gehilfen nicht wissen müssen. Die
billigende Inkaufnahme einer Nachteilszufügung zu Lasten der
Mieter begründet das Landgericht damit, dass beide Angeklagte
von der Vorverurteilung des Angeklagten G. S. durch das Landgericht
Berlin vom 5. März 1992 Kenntnis gehabt hätten. Der
Angeklagte G. S. wurde dort wegen Untreue, Meineides und versuchten
Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten
verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
20
21
b) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der
Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennen und in dem
Bewusstsein handeln muss, durch sein Verhalten das Vorhaben des
Haupttäters zu fördern. Einzelheiten der Haupttat
braucht er dabei jedoch nicht zu kennen (BGHSt 46, 107, 109; BGHR StGB
§ 27 Abs. 1 Vorsatz 7, 9). Die hierzu bislang getroffenen
Feststellungen tragen jedoch bezüglich der Angeklagten E. und
M. S. nicht ohne weiteres eine Verurteilung wegen
vorsätzlicher Beihilfe zur Untreue.
Zwar ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich
Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat seine
Schlussfolgerungen, die nur möglich, aber nicht zwingend sein
müssen, grundsätzlich hinzunehmen (BGHR StPO
§ 261 Überzeugungsbildung 21). Eine Grenze findet
dies jedoch dort, wo sich die tatrichterliche Würdigung in
Vermutungen erschöpft, die nicht durch entsprechende Tatsachen
belegt sind. Entfernt sich der Tatrichter in seinen Schlussfolgerungen
so sehr von einer festen Tatsachengrundlage, dass sie nur noch einen
Verdacht, nicht dagegen die für eine Verurteilung
erforderliche Überzeugung zu begründen
vermögen, liegt hierin ein Verstoß gegen §
261 StPO (BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26;
Vermutung 1, 7).
22
- 11 -
Allein das Vorhandensein einer - im Übrigen nicht einmal
tatsächlich sehr ähnlich gelagerten -
einschlägigen Vorverurteilung, deren Vollstreckung zudem wegen
der positiven Sozialprognose des Angeklagten G. S. zur
Bewährung ausgesetzt wurde, rechtfertigt einen solchen Schluss
nicht ohne weiteres. Ohne entsprechende nähere Anhaltspunkte
ist die Feststellung des Landgerichts nicht tragfähig, die
Angeklagten E. und M. S. hätten mit einer
vorsätzlichen Nachteilszufügung der Mieter durch den
Angeklagten G. S. gerechnet. Es hätte zumindest der Kenntnis
bestimmter Vorkommnisse bedurft, die für E. und M. S. einen
entsprechenden konkreten Verdacht hätten begründen
können. Ohne weitere Aufklärung zu dem Wissensstand
dieser Angeklagten bleibt die Annahme des Landgerichts spekulativ,
zumal es sich nicht ernsthaft mit der Möglichkeit
auseinandersetzt, dass die beiden Angeklagten von entsprechenden
strafbaren Handlungen des faktischen Geschäftsführers
G. S. keine Kenntnis hatten, sondern letztlich dem Ehemann bzw. Vater
vertrauten. Insoweit hätte es einer weitergehenden und
tieferen Erörterung bedurft.
c) Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten E. und M. S. sind
deshalb aufzuheben. Dies führt bezüglich dieser
Angeklagten zu einer umfassenden Aufhebung der Feststellungen, weil
sich insoweit der Rechtsfehler im Hinblick auf die Haupttat auch zu
ihren Lasten auswirkt.
23
III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf
Folgendes hin:
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1. Bei den Kautionen für Wohnraummiete bewirkt die Einzahlung
der Kaution auf das Girokonto noch nicht ohne weiteres eine
(vollendete) Untreue im Sinne des § 266 StGB. Die
pflichtwidrige Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht
indiziert hier nämlich - entgegen der Auffassung des
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- 12 -
Landgerichts - nicht die Feststellung eines Nachteils im Sinne des
§ 266 StGB.
a) Die Strafbarkeit wegen Untreue setzt voraus, dass ein
Vermögensnachteil entstanden ist. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Nachteil im Sinne des
§ 266 Abs. 1 StGB bereits dann eingetreten sein, wenn eine
schadensgleiche Vermögensgefährdung gegeben ist. Dies
ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher
Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen
Vermögenslage bedeutet (BGHSt 44, 376, 384; 48, 354, 357).
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Eine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung
entsteht allerdings nicht bereits, wenn die Kaution nicht vom sonstigen
Betriebsvermögen abgesondert, sondern auf ein
„allgemeines“ Konto eingezahlt wird. Insoweit ist
die Sachverhaltskonstellation nicht anders zu beurteilen als allgemein
die unterlassene Einzahlung von Fremdgeldern auf einem Anderkonto,
obwohl eine Rechtspflicht zu einer abgesonderten Anlage dieser Gelder
besteht. Nach der ständigen Rechtsprechung führt ein
solches Verhalten nicht zu einem Nachteil im Sinne des § 266
StGB, soweit der Betreffende jederzeit bereit und fähig ist,
einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln
vollständig auszukehren (BGHSt 15, 342; BGHR StGB §
266 Abs. 1 Nachteil 56). Hierzu fehlen bislang Feststellungen. Zwar
stünde die auf dem Girokonto eingezahlte Kaution
grundsätzlich dem Zugriff von Privatgläubigern des
Vermieters offen; damit waren diese Guthaben gefährdet. Eine
schadensgleiche Vermögensgefährdung
begründet diese bloße abstrakte Möglichkeit
jedoch noch nicht. Die Gefahr eines endgültigen Verlusts eines
Vermögensbestandteils muss vielmehr so groß sein,
dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur
Folge hat (BGHSt 51, 165, 177; vgl. auch BGHSt 21, 112 ff.; BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 Nachteil 32).
27
Im Rahmen der Prüfung einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung kommt es deshalb insgesamt auf
die Vermögensverhältnisse des Ver-
28
- 13 -
mieters an. Nur soweit aufgrund der Gesamtumstände die
naheliegende Gefahr besteht, dass auf dieses
„allgemeine“ Konto zugegriffen werden
könnte, liegt eine zu einer Minderbewertung führende
Vermögensgefährdung vor (vgl. BGHSt 44, 376, 384).
Dies setzt - sofern man schon in der Einzahlung auf das allgemeine
Konto eine Untreuehandlung sehen wollte - voraus, dass bereits zu
diesem Zeitpunkt eine drohende Überschuldung der vermietenden
Gesellschaft bestand, die einen Zugriff der Gläubiger erwarten
ließ.
Eine solche Prüfung wird der neue Tatrichter vorzunehmen
haben. Dabei wird auch dem Umstand Beachtung einzuräumen sein,
dass der Angeklagte G. S. mit dem Kontoausgleichssystem
sämtliche Konten der Gesellschaft miteinander verbunden hat,
um so Negativsalden weitgehend zu vermeiden. Dies hat indizielle
Wirkung für die wirtschaftliche Gesamtsituation der
Gesellschaft, weil ersichtlich ab diesem Zeitpunkt die Kautionen
für die Deckung anderweitiger Verbindlichkeiten verwandt
wurden und damit ihre Rückzahlbarkeit unmittelbar
gefährdet war. Gleiches gilt insbesondere auch im Hinblick auf
den Ausgleich des Hauptkontos Ende 1995 und die
Querüberweisungen zwischen und Sa . Ergäbe sich eine
entsprechende angespannte Vermögenslage beider Gesellschaften,
dann wäre eine Einzahlung auf den Girokonten, obwohl zu diesem
Zeitpunkt der Kontenausgleich bereits institutionalisiert war,
regelmäßig mit einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung verbunden. Dies gilt jedenfalls,
solange sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der
Gesellschaft nicht nachhaltig gebessert haben, wofür
allerdings nach den bisherigen Feststellungen kein Anhalt besteht.
29
Eine Untreue durch Unterlassen käme in Betracht, falls die
einzelne Kaution im Zeitpunkt ihrer Einzahlung noch nicht
gefährdet und ihre Rückzahlbarkeit erst
später aufgrund der Verschlechterung der finanziellen
Verhältnisse beider Unternehmen nicht mehr
gewährleistet gewesen sein sollte. Insoweit würde die
Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten G. S. zugleich eine
Garantenpflicht begründen. Ihm obliegt es nämlich,
die eingezahlten Kautionen so zu sichern, dass sie nicht zur Deckung von
30
- 14 -
Verbindlichkeiten der beiden Gesellschaften herangezogen werden
können (vgl. BGHSt 49, 147, 164).
b) Das Vorliegen einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung begründet bei dem
Angeklagten G. S. einen Tatvorsatz, wenn er die zugrunde liegenden
tatsächlichen Umstände erkannt hat. Zu dem kognitiven
Element, nämlich dass er aufgrund der wirtschaftlichen
Situation der Gesellschaften eine nicht gegebene
Rückzahlbarkeit der Mietkaution zumindest für
möglich gehalten hatte (vgl. BGHSt 48, 331, 348), muss
zusätzlich noch das voluntative Element hinzutreten. Dies
bedeutet, dass der Angeklagte G. S. die konkrete Gefahr erkannt und
zudem deren Realisierung gebilligt haben muss, sei es auch nur in der
Form, dass er sich mit dem Eintritt des ihm unerwünschten
Erfolges abfindet (BGHSt 51, 100, 120 f.; vgl. auch BGHSt 48, 331, 347
ff.).
31
32
2. Ließe sich feststellen, dass die wirtschaftlichen
Verhältnisse der beiden Gesellschaften so angespannt waren,
dass die eingezahlten Kautionen schon aus diesem Grund erheblich
gefährdet waren, käme auch eine Verurteilung wegen
Betrugs nach § 263 StGB in Betracht, wenn dem Angeklagten G.
S. hinsichtlich einer sich aus der schlechten
Vermögenssituation der Gesellschaften möglicherweise
ergebenden schadensgleichen Vermögensgefährdung
insoweit Vorsatz nachgewiesen werden könnte (vgl. BGHSt 48,
331, 346 f.). Da dies nicht völlig ausgeschlossen werden kann,
scheidet ein Freispruch auch in den Fällen aus, in denen eine
Gewerberaummiete unzweifelhaft vorliegt (wie im Fall 169 der
Urteilsgründe).
3. Ein von der Verteidigung behaupteter Verbotsirrtum ist nicht
ersichtlich. Die Verteidigung meint, dass jedenfalls erst nach der
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224)
und deren Veröffentlichung den Angeklagten die Kenntnis von
der Strafbarkeit ihres Verhaltens vorgeworfen werden könne.
33
- 15 -
Die Verteidigung belegt mit der von ihr dargestellten Fehlvorstellung
der Angeklagten - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt
hat - noch keinen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Ein
Verbotsirrtum nach dieser Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn dem
Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der
Täter die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es
genügt, dass er wusste oder hätte erkennen
können, Unrecht zu tun (BGHSt 15, 377, 383; BGH NStZ 1996,
236, 237; wistra 1986, 218). Der Unrechtsgehalt wird hier aber bereits
durch den Verstoß gegen die gesetzlich normierten Pflichten
zur Anlage einer Kaution vermittelt (§ 550b BGB a.F. =
§ 551 Abs. 3 BGB). Hiergegen verstieß der Angeklagte
G. S. . Die Annahme, er habe diese Vorschrift des Mietrechts zumindest
ihrem Inhalt nach nicht gekannt, liegt bei ihm ebenso fern wie bei den
Mitangeklagten E. und M. S. . Es ist deshalb schon kein Irrtum im Sinne
des § 17 StGB gegeben, sondern allenfalls eine unbeachtliche
falsche rechtliche Einordnung (vgl. BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr.
2 Amtsträger 14). Selbst wenn die Angeklagten die
Kautionsregelung für den Bereich der Wohnraummiete nicht
gekannt haben sollten, wäre ein solcher Irrtum, der die Normen
ihres unmittelbaren beruflichen Bereichs betraf, ohne weiteres
vermeidbar gewesen.
34
4. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bedarf es der Feststellung des
tatsächlich eingetretenen Schadens (vgl. BGHR StGB §
266 Abs. 1 Nachteil 27). Hierbei kommt einem bloßen
Gefährdungsschaden nicht das gleiche Gewicht zu wie dem
endgültig eingetretenen Nachteil (Fischer, StGB 55. Aufl.
§ 266 Rdn. 82). Dies erfordert grundsätzlich, dass
der Tatrichter Feststellungen zu dem Ausfall trifft, der dem einzelnen
Mieter entstanden ist. Dafür kann der Tatrichter gehalten
sein, für die einzelne Kaution mögliche
Gegenansprüche des Vermieters zu berechnen, die durch die
Kaution gesichert werden sollen. Ein Schaden scheidet bei der im Rahmen
der Untreue gebotenen gesamtbilanzierenden Betrachtung (BGHR StGB
§ 266 Abs. 1 Nachteil 55) nämlich dann aus, wenn der
durch den Kautionsverlust geschä-
35
- 16 -
digte Mieter seinerseits von Ersatzansprüchen
gegenüber dem Vermieter frei wird.
Lässt sich die Höhe des tatsächlich
entstandenen Schadens nicht ermitteln, kann der Tatrichter auf den
Gefährdungsschaden abstellen. Belässt er es dabei,
muss er dann allerdings zugunsten des Angeklagten im Rahmen der
Strafzumessung davon ausgehen, dass tatsächlich kein
endgültiger Schaden eingetreten ist.
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5. Der neue Tatrichter wird die Frage einer rechtsstaatswidrigen
Verfahrensverzögerung umfassend zu prüfen haben. Die
Ausführungen des Landgerichts hierzu begegnen Bedenken. Es
reicht nicht aus, in den Urteilsgründen lediglich auf die
bisher verstrichene Verfahrensdauer zu verweisen (hier: mehr als neun
Jahre). Der Tatrichter ist vielmehr verpflichtet, das Maß der
eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu
bestimmen (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung
17, 20, 21) und hierfür eine Kompensation festzulegen (BGH,
Beschluss vom 13. Februar 2008 - 2 StR 356/07). Nach der Entscheidung
des Großen Senats für Strafsachen des
Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 (NJW 2008, 860 ff. zur
Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) hat die Kompensation
nunmehr grundsätzlich in der Form zu erfolgen, dass zur
Entschädigung für die überlange
Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als
vollstreckt gilt. Dabei wird der neue Tatrichter den im angefochtenen
Urteil vorgenommenen Strafabschlag berücksichtigen
können. Gegen die vom 3. Strafsenat erwogene
Möglichkeit einer Erhöhung der bisher
verhängten Strafe (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 3 StR
388/07) hätte der Senat indes dogmatische Bedenken.
Für den Fall, dass nach dem Ergebnis der neuen
Hauptverhandlung ein Schuldspruch gegen die Angeklagten E. und M. S.
noch in Betracht kommen sollte, wird eine Einstellung des Verfahrens,
jedenfalls aber eine Sanktion unterhalb einer Geldstrafe in Betracht zu
ziehen sein. Die grundsätzlich übliche Kompensation
schließt nämlich nicht aus, in besonders krassen
Fällen
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der Verfahrensverzögerung das Verfahren wegen eines dann
eingetretenen Verfahrenshindernisses abzubrechen (BGHR MRK Art. 6 Abs.
1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 2) oder nach
§§ 153 ff. StPO einzustellen. Weiterhin kann auch das
Absehen von Strafe oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt geboten sein
(vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 21),
wenn allein eine vollstreckungsrechtliche Anrechnung nicht mehr
ausreicht.
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