BGH,
Beschl. v. 2.2.2010 - 4 StR 345/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 345/09
vom
2. Februar 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung des
Beschwerdeführers am 2. Februar 2010 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Rostock vom 28. November 2008 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben,
a) soweit er in den Fällen II. 1 und II. 2 der
Urteilsgründe verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei
Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit
Beihilfe zur Untreue, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren und drei Monaten verurteilt und bestimmt, dass von der
verhängten Gesamtfreiheitsstrafe ein Jahr und sechs Monate als
vollstreckt gelten. Das Verfahren hinsichtlich der Fälle 1 und
257 der Anklage hat das Landgericht eingestellt.
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Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung
formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der
Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg;
im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
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A.
Zu den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 21. Dezember
2009 erörterten Verfahrensrügen bemerkt der Senat
ergänzend:
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Auf die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO
durch Zurückweisung des Beweisantrags vom 1. Juli 2008
(„Vertragsstrafe“; RB Bd. III 111 ff.) sowie die im
Zusammenhang mit einer möglichen Architekteneigenschaft des
Angeklagten erhobene Aufklärungsrüge (RB Bd. III 358
ff.) kommt es - unabhängig von der Frage der
Zulässigkeit dieser Rügen - für den allein
verbleibenden Fall II. 3 der Urteilsgründe nicht an. Das
Landgericht hat seine Feststellungen in Fall II. 3 der Gründe
auf die Bekundungen des Zeugen J. , der erneut vernommen werden sollte,
nicht maßgeblich gestützt. Es ist ferner nicht
erkennbar, inwieweit eine mögliche Architekteneigenschaft des
Angeklagten, die das Landgericht nach Ansicht der Revision weiter
hätte aufklären müssen, für die
Verurteilung wegen Betruges in diesem Fall von Bedeutung hätte
sein können. Entsprechendes gilt, soweit die Revision einen
Aufklärungsmangel darin sieht, dass das Landgericht
näher bezeichnete Bauamtsakten der Stadt- und Kreisverwaltung
B. nicht beigezogen hat (RB III 362 ff.).
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Auch auf die Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 5 StPO
(RB III 2 ff.) kommt es für Fall II. 3 der
Urteilsgründe nicht an. Der Angeklagte hatte am 14. Februar
2008 zu Beginn der Hauptverhandlung ohne Erfolg
Verhandlungsunfähigkeit geltend gemacht. Die im Anschluss
fortgesetzte Vernehmung des Sachverständigen Dr. F. betraf
indessen lediglich den Komplex „Grandhotel“
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und damit Fall II. 1 der Urteilsgründe. Ein Urteil unterliegt
aber auch bei einem absoluten Revisionsgrund der Aufhebung lediglich in
dem Umfang, in dem sich der zugrunde liegende Verfahrensfehler
auswirken konnte (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02, NJW
2003, 597 f.).
Ob die Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO
durch Zurückweisung des Antrags auf Vernehmung des
sachverständigen Zeugen Fr. (RB III 236 ff.)
unzulässig ist, kann dahinstehen; sie ist jedenfalls
unbegründet. Das Landgericht hat die unter Beweis gestellte
Tatsache zu Recht aus tatsächlichen Gründen als
bedeutungslos angesehen und darauf abgehoben, für die Frage,
ob der Angeklagte und der gesondert verfolgte W. durch eine
Täuschung eine Zahlung von E. auf ein dem Architekten St.
nicht zugängliches Konto veranlasst haben, komme es auf den in
dem Zivilrechtsstreit des Architekten St. gegen K. mit Hilfe des
Sachverständigen festgestellten Leistungsumfang nicht an.
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B.
Jedoch haben die Schuldsprüche wegen Betruges in Tateinheit
mit Beihilfe zur Untreue in den Fällen II. 1 und II. 2 der
Urteilsgründe keinen Bestand, da das Landgericht insoweit den
Schaden nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
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I.
Das Landgericht hat zu diesen Taten Folgendes festgestellt:
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1. Der Zeuge J. beabsichtigte, ein aus dem 19. Jahrhundert stammendes
Gebäudeensemble im Seebad H. , bekannt unter der Bezeichnung
"We. ", in Anknüpfung an dessen glanzvolle Historie
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zu einem exklusiven Ferienobjekt zu entwickeln. Zu diesem Zweck
gründete er am 4. Juni 1996 die E. E. GmbH (fortan E. ), deren
Gesellschafter und Geschäftsführer er war; weitere
Geschäftsführer waren der Zeuge Do. sowie der
anderweitig verfolgte W. . Der Angeklagte betrieb zum Tatzeitpunkt ein
von ihm gegründetes Architekturbüro (im Folgenden K.
) in D. in der Rechtsform einer GbR gemeinsam mit dem gesondert
verfolgten Ho. , der an dem Büro eine Minderheitsbeteiligung
hielt. Im Geschäftsverkehr trat der Angeklagte als
Diplomingenieur und Architekt auf, obwohl er lediglich den Beruf des
Maurers erlernt hatte. Es gelang ihm auch in der Folgezeit, diesen
Umstand vor den anderen Beteiligten zu verheimlichen. Dem Angeklagten
war ebenso wie dem anderweitig verfolgten W. bekannt, dass der Zeuge J.
besonderen Wert auf die Übernahme der architektonischen
Gestaltung des Gesamtkomplexes in H. durch das international
renommierte Büro des New Yorker Architekten St. legte. Beide
wussten ferner von der Anweisung des Zeugen J. , alle
Planungsleistungen direkt durch die E. zu vergeben und die Auswahl und
Kontrolle nicht einem Generalunternehmer, z.B. einem Architekten, im
Wege eines Generalplanervertrages zu überlassen. Gleichwohl
beabsichtigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte W. , die
architektonische Umsetzung der Rekonstruktion der historischen
Gebäude allein von dem Architekturbüro K.
durchführen zu lassen, weil sie erkannt hatten, dass es sich
hierbei um einen äußerst lukrativen Auftrag mit
einem Honorar in Millionenhöhe handeln würde. Unter
Ausnutzung der dem gesondert verfolgten W. vom Zeugen J.
eingeräumten Entscheidungsfreiheit gelang es diesem gemeinsam
mit dem Angeklagten, entsprechende rechtsgeschäftliche
Vereinbarungen zwischen der E. und der K. abzuschließen.
Spätestens am 17. September 1996 trafen der Angeklagte und der
anderweitig verfolgte W. außerdem die Vereinbarung, dass W.
von jedem
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Auftrag, der im Rahmen des Projekts H. an K. vergeben werden
würde, einen Anteil von 5 % als "Provision" erhalten sollte.
2. Am 14. Februar 1997 schlossen die E. , vertreten durch den
anderweitig verfolgten W. und den Zeugen Do. , und K. , vertreten durch
den Angeklagten, einen "Vertrag zur Beauftragung von
Architektenleistungen für Gebäude Grandhotel
… zum Umbau und Erweiterungs-Neubau des H. ".
Vertragsgegenstand war die Erbringung der erforderlichen
Grundleistungen der Leistungsphasen I bis VII gemäß
§ 15 HOAI in der damals geltenden Fassung sowie als
eigenständige Leistungsphase VIII gemäß
§ 15 HOAI die künstlerische Oberbauleitung bezogen
auf 17 Gebäude in H. zu einem Pauschalfestpreis von 9.125.000
DM zuzüglich Nebenkosten in Höhe von 8 % sowie
Umsatzsteuer. Weiterhin wurde festgelegt, dass die Leistungen der
Leistungsphase I gemäß § 15 HOAI als
bereits bezahlt angesehen werden sollten. Die zu erbringenden
Grundleistungen wurden in dem Vertrag mit insgesamt 73 % des
ermittelten Honorars bewertet, wobei auf die Leistungsphasen I bis IV
33 % und auf die Leistungsphase V 34 % des Pauschalhonorars (= 100 %)
entfielen. In einer ergänzenden Vereinbarung vom 14.
März 1997 wurde der Leistungsumfang der zu erbringenden
Architektenleistungen unter Mitwirkung des Angeklagten auf der Seite
der E. auf insgesamt 97 % der Grundleistungen der Leistungsphasen I bis
IX gemäß § 15 HOAI erhöht. Zudem
wurden Fachingenieurleistungen, nämlich die Tragwerksplanung
bei Gebäuden gemäß §§ 64,
65 HOAI, die Planung der technischen Ausrüstung
gemäß §§ 73, 74 HOAI und die
Planung der Freianlagen gemäß §§
15, 16 HOAI an K. vergeben. Es wurde ein Pauschalfestpreis von
23.954.369 DM zuzüglich 8 % Nebenkosten und Umsatzsteuer, d.h.
insgesamt 29.751.326,29 DM brutto vereinbart. In diesen Vertrag wurden
zudem zusätzliche Gebäude des sog. "De. " als
Bauabschnitt V aufgenommen, obwohl es dazu bereits im Vertrag vom 14.
Februar 1997 eine Vereinbarung mit einem Hono-
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rarvolumen von 7.420.000 DM gab. Am 30. Mai bzw. 3. Juni 1997
vereinbarten E. und K. , erneut unter Mitwirkung des Angeklagten sowie
des gesondert verfolgten W. , einen "2. Nachtrag zum Architektenvertrag
Nr. 1 und Nr. 4 vom 14.02.1997 zur Beauftragung von Leistungen im
Fachbereich Bauphysik zur Genehmigungs- und Ausführungsplanung
Grandhotel Restaltbauten" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe
von 220.000 DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer.
Auf die jeweiligen Abschlagsrechnungen von K. , die lediglich pauschal
gestellt wurden und keine Leistungsnachweise enthielten, ordnete der
anderweitig verfolgte W. mit Wissen des Angeklagten bis Ende Oktober
1997 die Überweisung von insgesamt 4.734.411,40 DM an K.
eigenhändig an und veranlasste durch seine wiederholten und
nachdrücklichen Versicherungen gegenüber dem
Gesellschafter J. , die von K. in Rechnung gestellten Leistungen seien
vollständig erbracht, die Überweisung weiterer
Beträge in Höhe von mindestens 3.500.000 DM an K. bis
zum 23. Februar 1998 (Fall II. 1).
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3. Am 14. März 1997 schlossen K. , vertreten durch den
Angeklagten, sowie E. , vertreten durch den gesondert verfolgten W.
sowie den Zeugen Do. , den "Generalplanervertrag zur Beauftragung von
sämtlichen Architekten- und Ingenieurleistungen Fü.
…" zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 1.800.000
DM zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Für das
Projekt "Fü. " erhielt der gesondert verfolgte W. von K. bis
zum 15. Juni 1998 eine Provisionszahlung in Höhe von 18.027,61
DM netto. Diesen Betrag nahm das Landgericht als
Vermögensschaden an. Aus den weiteren Urteilsgründen
ergibt sich, dass die Strafkammer - ausgehend von der
Prämisse, dass K. das vollständige Honorar
für die Leistungsphasen I bis IV gemäß
§ 15 HOAI verdient hatte -, für das Projekt
"Fü. " keine sicheren Feststellungen zu einer
Überzahlung von K. treffen konnte (Fall II. 2).
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II.
Im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat das Landgericht
angenommen, dass der Angeklagte im bewussten und gewollten
Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Ho. wissentlich
überhöhte Abschlagsrechnungen über einen
Gesamtbetrag von 24.768.491,05 DM stellte und beabsichtigte, K. dadurch
einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, indem er
zusammen mit Ho. die bei E. für die Zahlung verantwortlichen
Personen, mit Ausnahme des in den Tatplan eingeweihten W. ,
über die Höhe der fälligen
Honoraransprüche täuschte. Der gesondert verfolgte W.
habe daraufhin mit den nicht eingeweihten Zeugen Do. bzw. S. die
Auszahlung eines K. nicht zustehenden Betrages von insgesamt mindestens
4.196.358,90 DM bewirkt, der als Vermögensschaden anzusehen
sei. Der Angeklagte habe durch sein Handeln zugleich Beihilfe zur
Untreue des W. geleistet. Diese Ausführungen begegnen in
mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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1. Soweit das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten eine
Beihilfe zur Untreue des gesondert verfolgten W. gesehen hat, ist den
Urteilsausführungen nicht hinreichend deutlich zu entnehmen,
ob die Strafkammer bei der Ermittlung des Vermögensschadens
einen zutreffenden Berechnungsansatz gewählt hat. Zwar ist es
im Ansatz zutreffend, bei Honorarzahlungen an einen Architekten zur
Schadensermittlung die vom Auftraggeber geleisteten Zahlungen den vom
Architekten erbrachten Leistungen und damit den von ihm verdienten
Honoraren gegenüberzustellen. Dabei müssen aber die
zwingenden Regelungen über die Mindestsätze nach der
HOAI beachtet werden. Ein - wie hier - vereinbarter Pauschalfestpreis
darf daher bei der Ermittlung des Schadens nur dann zugrunde gelegt
werden, wenn er nicht den Betrag unterschreitet, der sich aus einer
insgesamt zutreffenden fiktiven Berechnung nach den
Mindestsätzen der HOAI ergibt. Wegen der Einzelheiten verweist
der Senat auf
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die Ausführungen in seinem den gesondert verfolgten W.
betreffenden Beschluss vom 10. November 2009 (4 StR 194/09). Im
Hinblick auf das in § 4 Abs. 1 HOAI a.F. normierte
Gleichzeitigkeitserfordernis beim Abschluss von Architekten- bzw.
Ingenieurvertrag einerseits und Honorarvereinbarung andererseits wird
auch die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Pauschalhonorarvereinbarung
zu erörtern sein.
2. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich in diesem
Fall nur wegen einer (einheitlichen) Tathandlung des Betruges im Sinne
des § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, steht im Widerspruch
zu den insoweit getroffenen Feststellungen.
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a) Die Strafkammer hat ausgeführt, der Angeklagte habe
gemeinschaftlich mit dem gesondert verfolgten Ho. durch die Erstellung
überhöhter Abschlags- und Teilschlussrechnungen in
zahlreichen, näher bezeichneten Fällen über
die in den Rechnungen „jeweils“ dargestellten
Leistungsstände (zum Zeitpunkt) der Rechnungsstellung
getäuscht. Die darin der Sache nach zum Ausdruck kommende
Bewertung jeder einzelnen Rechnungsstellung als
Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB
entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu
Betrugsstraftaten im Zusammenhang mit Abrechnungen auf der Grundlage
von verbindlichen Abrechnungssystemen wie beispielsweise einer
Gebührenordnung. Wird nach einer solchen
Gebührenordnung abgerechnet, enthält die Vorlage
jeder einzelnen Liquidation die konkludente Behauptung, die
abgerechnete Leistung sei tatsächlich erbracht worden und nach
dem jeweiligen Regelwerk abrechenbar (vgl. nur BGH, Urteil vom 10.
März 1993 - 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1
Täuschung 12 für die Abrechnung eines Kassenarztes;
SSW-StGB/Satzger § 263 Rdn. 44). Das Landgericht hat jedoch
nicht hinreichend in den Blick genommen, dass für die nach dem
Prinzip der Gesamtsaldierung vorzunehmende Ermittlung des
Vermögens-
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schadens, also für den Vergleich des Vermögensstandes
vor und nach der schädigenden Verfügung (st. Rspr.;
vgl. nur BGHSt 15, 342, 343; 30, 388, 389; 34, 199, 203), dann auch nur
die auf der Grundlage jeder einzelnen Rechnung erfolgte Zahlung
maßgebend sein kann. Das Landgericht hätte daher -
unter Berücksichtigung der vom Senat in seinem Beschluss vom
10. November 2009 (4 StR 194/09) näher dargelegten Vorgaben
des Regelwerks der HOAI - den nach Begleichung jeder Rechnung
eingetretenen Vermögensschaden gesondert feststellen
müssen. Der allgemeine Hinweis, die einzelnen Rechnungen seien
überhöht gewesen, reicht zur Bestimmung eines
konkreten Schadens nicht aus.
b) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird insoweit
Folgendes zu bedenken sein:
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Gelangt der neue Tatrichter bei der -
zweckmäßigerweise mit Hilfe eines
Sachverständigen durchzuführenden -
Schadensermittlung in einzelnen Fällen unter
Berücksichtigung der zwingenden Regelungen der HOAI
über die Honorar-Mindestsätze dazu, dass der jeweils
geleisteten Abschlagszahlung eine von K. erbrachte Leistung
gegenüber steht, durch die ein den Verlust aufwiegender
Vermögenszuwachs begründet wurde, wird jeweils eine
Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges in Betracht zu
ziehen sein. Für die gegebenenfalls zu bildenden Gesamtstrafe
gilt das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).
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III.
1. Soweit das Landgericht in Fall II. 2 der Urteilsgründe eine
Täuschung durch Unterlassen angenommen hat, weil der
Angeklagte die mit dem gesondert verfolgten W. getroffene
Provisionsabrede E. gegenüber hätte offen legen
müssen, hat es nicht bedacht, dass vertragliche Pflichten aus
gegenseiti-
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gen Rechtsgeschäften nicht ohne weiteres für die
Annahme der erforderlichen Aufklärungspflicht ausreichen, die
regelmäßig mit einer solchen aus § 13 StGB
gleichzusetzen ist (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung
13; MünchKomm StGB-Hefendehl § 263 Rdn. 136). Der
Abschluss eines Austauschvertrages begründet in der Regel
keine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände, die
in die Risikosphäre des jeweiligen Vertragspartners fallen;
das gilt insbesondere für die Preisgestaltung (Fischer StGB
57. Aufl. § 263 Rdn. 49). Dass im vorliegenden Fall
ausnahmsweise über das allgemeine Vertragsverhältnis
hinaus ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen E.
einerseits und K. andererseits bestanden hätte, aus dem eine
strafrechtlich relevante Garantenpflicht zur Offenbarung abgeleitet
werden könnte (vgl. dazu BGHR aaO), belegen die im
angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht.
2. Ferner hätte das Landgericht auch in diesem Fall die
Mindestsätze der HOAI berücksichtigen
müssen. Bezogen auf das Projekt "Fü. " kommt ein
Nachteil i.S.d. § 266 StGB für den
Geschäftsherrn, hier die E. , auf Grund der dem gesondert
verfolgten W. zugeflossenen Provision nur in Betracht, wenn der
Zuwendende bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem
um die Kick-Back-Zahlung reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden
liegt dann darin, dass der Treupflichtige die konkrete und sichere
Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht
für seinen Geschäftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt
31, 232; MünchKomm StGB-Dierlamm § 266 Rdn. 231
m.w.N.). Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei
Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in der Regel einen Nachteil im
Sinne des § 266 StGB angenommen. Dieser Rechtsprechung liegt
die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag,
den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in
Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des
Empfängers hätte gewährt werden
können (BGHSt 50, 299, 314; BGH, Beschluss vom 11. November
2004 - 5 StR 299/03, jeweils m.w.N.). Dies würde hier aber
bereits dann
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ausscheiden, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die
Mindestsätze der HOAI unterschritt oder deren
Mindestsätzen jedenfalls entsprach.
C.
Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 3 der
Urteilsgründe hält rechtlicher
Überprüfung stand. Insoweit wird auf die
Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift
vom 21. Dezember 2009 sowie auf den Beschluss des Senats vom 10.
November 2009 (4 StR 194/09) im Verfahren gegen den gesondert
verfolgten W. Bezug genommen.
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Tepperwien Maatz Solin-Stojanović
Ernemann Franke |
