BGH,
Beschl. v. 2.11.2007 - 2 StR 336/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 336/07
vom
2.11.2007
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Mordes u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 2.11.2007
gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 6. März 2007 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in
Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit
Schwangerschaftsabbruch zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten führt zur
Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung.
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I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts ging der Angeklagte Anfang Mai
2006 eine intime Beziehung mit der damals 16-jährigen
späteren Geschädigten S. ein, die kurz darauf von ihm
schwanger wurde. S. zog einige Tage vor dem 10. Oktober 2006 aus der im
August gemeinsam mit dem Angeklagten bezogenen Wohnung in H. aus, weil
sie sich von ihm trennen wollte, und zog zu ihrer Mutter nach F. . Der
Angeklagte suchte
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in den folgenden Tagen dennoch regelmäßig
telefonischen und persönlichen Kontakt zu ihr.
Bei einem Gespräch in der Wohnung ihrer Mutter am Tattage
erklärte S. dem Angeklagten auf dessen Frage, sie wolle ihm
keine neue Chance geben, sondern nur noch eine freundschaftliche
Beziehung wegen des gemeinsamen Kindes. Der Angeklagte stieß
ihr darauf in Tötungsabsicht mit Wucht ein von ihm
mitgeführtes Küchenmesser von 12 cm
Klingenlänge in die Brust. Er tat dies, weil er S. ganz
für sich alleine wollte und sie keinem anderen Mann
gönnte. Die Geschädigte schrie auf, zog sich das
Messer selbst aus der Brust und legte es auf einem Tisch ab. Daraufhin
nahm der Angeklagte das Messer vom Tisch und versetzte ihr in
Tötungsabsicht mindestens sieben weitere Stiche in den Hals
und die Brust, bevor er von dem im Nebenzimmer anwesenden Zeugen W. ,
einem Bekannten der Geschädigten, von dieser weggezogen wurde.
Der Angeklagte stieß den Zeugen W. zur Seite. Obwohl es ihm
aufgrund seiner körperlichen Überlegenheit
möglich gewesen wäre, setzte er den Angriff auf S.
nicht fort, sondern ging auf den Balkon und warf das Tatmesser auf die
Schienen einer vorbeiführenden Stra-ßenbahnlinie.
Danach rief er mit seinem Mobiltelefon die Notrufnummer 112 an und
verständigte, ohne seinen Namen zu nennen, einen Notarzt,
bevor er die Wohnung verließ. Er tat dies, weil ihm die
Geschädigte leid tat und er sie nun doch noch retten wollte.
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S. konnte durch das sofortige Eingreifen des Notarztes und eine
schwierige Notoperation gerettet werden. Sie wurde noch im
Erstaufnahmeraum des Krankenhauses durch einen Notfallkaiserschnitt von
einer Tochter entbunden. Nach der sofortigen Herzoperation musste sie
sich zwei weiteren Operationen unterziehen. In Folge der Operationen
trug sie mehrere auffällige Narben am Oberkörper
davon. Ihre Tochter C. , die nach der Ent-
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bindung auf die Frühgeborenenintensivstation verlegt wurde,
verstarb dort am 26. Oktober 2006 auf Grund ihrer
Frühgeburtlichkeit und eines in Folge der Stichverletzungen
ihrer Mutter erlittenen Herz-Kreislauf-Stillstandes. Ohne diesen
Herz-Kreislauf-Stillstand hätte eine sehr hohe
Wahrscheinlichkeit für das Überleben des Kindes
bestanden.
II.
Die Annahme des Landgerichts, ein strafbefreiender Rücktritt
des Angeklagten vom Versuch des Mordes gemäß
§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht gegeben, hält
rechtlicher Prüfung nicht stand.
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Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, der Umstand, dass der
Angeklagte noch Stichbewegungen in Richtung auf den Oberkörper
der Geschädigten unternommen habe, als der Zeuge W. ihn
zurück riss, zeige, dass er zu diesem Zeitpunkt die Tat als
noch nicht beendet angesehen habe. Er habe noch weiter zustechen
wollen, um die Tat zu vollenden. Hierzu wäre es jedoch
erforderlich gewesen, den Widerstand des Zeugen W. zu
überwinden; daher sei eine Zäsur eingetreten, so dass
der Versuch insgesamt fehlgeschlagen und ein strafbefreiender
Rücktritt ausgeschlossen gewesen sei.
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Diese Begründung ist rechtlich nicht tragfähig.
Richtig ist zwar, dass nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ein strafbefreiender Rücktritt
ausgeschlossen ist, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. etwa
BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 227; 41, 369). Hierfür
kommt es aber anders als vom Landgericht angenommen, nicht darauf an,
ob der Täter nach der letzten Ausführungshandlung
erkennt, dass seine Tat nicht vollendet und sein Tatplan daher noch
nicht verwirklicht ist. Fehlgeschlagen ist der Versuch vielmehr dann,
wenn der Erfolgseintritt nach der letzten Ausführungshandlung
im unmittelbaren Handlungsfortgang und mit nahe liegenden Mitteln
objektiv
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nicht mehr möglich ist und der Täter dies erkennt
oder wenn der Täter den Erfolg subjektiv nicht mehr
für möglich hält (BGHSt 39, 221, 228). Auch
für die Feststellung eines Fehlschlags ist daher nicht in
erster Linie auf den ursprünglichen Tatplan, sondern auf den
Erkenntnishorizont des Täters nach Abschluss der letzten
Ausführungshandlung abzustellen. Der Tatplan kann nur insoweit
eine Rolle spielen, als eine vom Täter nach dem Scheitern
seiner bisherigen Bemühungen erkannte Notwendigkeit,
Tathandlung und -ablauf grundlegend zu ändern oder ein ganz
anderes als das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen, die Annahme
eines Fehlschlags nahe legt.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war hier zum Zeitpunkt der
Vornahme der letzten Ausführungshandlung des Angeklagten der
Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs, also der
Tod der Geschädigten, objektiv ohne Weiteres möglich,
denn S. wäre ohne das Eingreifen des Notarztes binnen kurzer
Zeit an den ihr von dem Angeklagten zugefügten
Stichverletzungen gestorben. Dass der Angeklagte diese Sachlage
verkannt und den Eintritt des Erfolgs irrtümlich für
nicht mehr möglich gehalten haben könnte,
wäre schon mit der Feststellung nicht vereinbar, dass er den
Notruf gerade deshalb absetzte, um die Geschädigte "noch zu
retten".
Die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom
(beendeten) Versuch hält daher der rechtlichen
Prüfung nicht stand, da das Landgericht einen unzutreffenden
rechtlichen Maßstab angewandt hat. Schon dies führt
zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.
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Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, den Sachverhalt
gegebenenfalls auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des §
226 StGB zu würdigen.
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III.
Im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts zur weiteren
Strafbarkeit des Angeklagten merkt der Senat an:
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Die Würdigung der Tat auch als tateinheitlich verwirklichter
Schwangerschaftsabbruch zum Nachteil des Kindes C. entspricht der
geltenden Rechtslage.
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1. Die Grenzlinie der Anwendungsbereiche des § 218 StGB
einerseits und der Tötungsdelikte andererseits war bis zum
Jahre 1998 der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des
§ 217 StGB zu entnehmen. Denn nach dieser Vorschrift wurde
eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach der
Geburt tötete, mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren
bestraft, während der Schwangerschaftsabbruch nach §
218 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe
geahndet wird. Aus der Systematik dieser Normen folgte, dass eine
Tötung nach Beginn der Geburt nicht mehr als
Schwangerschaftsabbruch (Tötung der Leibesfrucht), sondern als
Tötung eines Kindes, also eines Menschen, anzusehen war (BGHSt
31, 348, 350 f. m.w.N.).
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Ungeachtet der Aufhebung des § 217 StGB durch Art. 1 Nr. 35
des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, 164) wird diese Grenzlinie
auch heute noch durch die Geburt bestimmt, ohne dass es vorliegend auf
eine noch genauere Bestimmung des nunmehr maßgeblichen
Zeitpunktes im Rahmen des Geburtsvorgangs ankäme. Diese
Abgrenzung, die auch das Landgericht im Grundsatz nicht in Frage
stellt, ergibt sich nach dem Fortfall des § 217 StGB aus der
Systematik der Tatbestandsmerkmale der §§ 212 Abs. 1,
222 StGB einerseits und des § 218 Abs. 1 StGB andererseits,
welche den Beginn des Menschseins mit der Folge der Anwendbarkeit der
Tötungstatbestände erst an das Ende der
Schwangerschaft, also die Geburt, anknüpft (ausführl.
hierzu Kü-
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per, GA 2001, 515, 533 ff.; H.-J. Hirsch in Festschr. für
Eser, 2005, S. 309 ff.; weit. Nachw. bei Fischer StGB 55. Aufl. vor
§ 211 Rdn. 3 a.E.).
Zwar hat das Landgericht hierin einen Wertungswiderspruch zwischen der
Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes des geborenen Kindes
einerseits und des noch ungeborenen, aber wegen des Grades seiner
Ausreifung bereits außerhalb des Mutterleibs
lebensfähigen Kindes andererseits erblickt. Es hat die
Auffassung vertreten, durch die Rechtsprechung müsse einer
kritischen Überprüfung unterzogen werden, ob in einem
Fall wie dem vorliegenden tatsächlich § 218 Abs. 1
StGB und nicht § 212 Abs. 1 StGB anzuwenden sei. Jedoch
wäre zu einer Korrektur angesichts der dargestellten
Gesetzessystematik im Gegensatz zur Einschätzung des
Landgerichts nicht die Rechtsprechung, sondern allein der Gesetzgeber
berufen.
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2. Eine rechtliche Bewertung der Tat als Tötungsdelikt zum
Nachteil des Kindes C. ergibt sich hier auch nicht deswegen, weil zwar
die Einwirkung des Angeklagten auf das Kind bereits vor der Geburt
erfolgt, der tatbestandsmäßige Erfolg, also der Tod
der Leibesfrucht, aber erst nach der Geburt des Kindes eingetreten ist
(so allerdings für den Bereich der Vorsatzdelikte insb.
Tepperwien, Praenatale Einwirkungen als Tötung oder
Körperverletzung?, Tübingen 1973, 47 ff., 55 ff., 95
ff.,138 ff.). Denn maßgeblich für die Abgrenzung der
Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits und der
Tötungsdelikte andererseits ist der Zeitpunkt, zu dem die auf
die Herbeiführung des Erfolgs gerichtete Handlung des
Täters auf das Opfer einwirkt. Dies war hier der Zeitpunkt des
Eintritts des Herz-Kreislauf-Stillstandes des ungeborenen Kindes in
Folge der Verletzung der Mutter.
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Diese rechtliche Bewertung ergab sich in den bis 1943 geltenden
Fassungen der Abtreibungstatbestände bereits unmittelbar aus
dem Wortlaut des
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Gesetzes: Denn sowohl die §§ 218, 220 in der
ursprünglichen Fassung des Reichsstrafgesetzbuches als auch
§ 218 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 18. Mai 1926 (RGBl.
I, 239) sahen als Tatbestandsalternativen der Tötung der
Leibesfrucht entweder "im Mutterleib" oder "durch seine Abtreibung"
vor. Nach dieser Tatbestandsfassung kam es zur Abgrenzung notwendig auf
den Zeitpunkt der Einwirkung der tatbestandsmäßigen
Ausführungshandlung, nicht aber auf den Zeitpunkt des
Erfolgseintritts an, denn die zweite Alternative setzte zwingend
voraus, dass der Tötungserfolg erst an einem bereits geborenen
Kind eintrat.
Zwar enthält der Wortlaut des § 218 StGB in seinen
Neufassungen durch die VO vom 9. März 1943 (RGBl. I, 140) und
dann durch das 5. StrRG vom 18. Juni 1974 (BGBl. I, 1297) die beiden
genannten Tatbestandsmodalitäten nicht mehr
ausdrücklich. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs erfasst aber der Tatbestand weiterhin sowohl die
Abtötung der Leibesfrucht im Mutterleib als auch die
Tötung durch dessen Abtreibung (BGH, Urt. vom 12. Mai 1953 - 1
StR 796/52 -; BGHSt 10, 5 f.; 13, 21, 24; 31, 348, 352); daher kommt es
für die Abgrenzung der zweiten Alternative zu den
Tötungsdelikten weiterhin auf den Zeitpunkt der Einwirkung an.
Diese Rechtsprechung, für die auch die gesetzliche Regelung
des § 8 Satz 2 StGB spricht, vermeidet, dass es von dem
für den Täter ganz zufälligen Ablauf des
physiologischen Vorgangs - Eintritt des Todes vor oder nach der Geburt
- abhängt, ob er wegen eines Tötungsdelikts oder
wegen Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen ist (BGHSt 31, 348, 352).
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3. Einer Bestrafung wegen Schwangerschaftsabbruchs stünde hier
nicht entgegen, dass das in der 25. Schwangerschaftswoche geborene Kind
angesichts des Grades seiner Ausreifung mit hoher Wahrscheinlichkeit
bereits lebensfähig gewesen wäre, wenn es nicht im
Mutterleib in Folge der Verletzun-
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gen seiner Mutter einen Herz-Kreislauf-Stillstand erlitten
hätte. Zwar ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
für den Fall der Verwirklichung des Abtreibungstatbestands
durch die Herbeiführung der Ausstoßung aus dem
Mutterleib die Einschränkung zu entnehmen, diese Art der
Tatbestandsverwirklichung setze voraus, dass das Kind in Folge des
verfrühten Fruchtabgangs alsbald nach dem Austritt aus dem
Mutterleib stirbt (BGHSt 13, 21, 24). Dies ist jedoch nicht so zu
verstehen, dass der Tatbestand des § 218 Abs. 1 StGB nur bis
zu dem Zeitpunkt verwirklicht werden könne, zu dem das
ungeborene Kind bereits genügend ausgereift ist, um im Falle
seiner Ausstoßung aus dem Mutterleib bereits
selbständig weiterleben zu können. Vielmehr erfasst
der Tatbestand gerade auch diejenigen Fälle, in denen die
Einwirkung des Täters auf eine bereits selbständig
lebensfähige Leibesfrucht zunächst zu einer
Lebendgeburt geführt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es
durch die auf den verfrühten Abgang gerichteten Handlungen
erlitten hatte, nicht überlebt. Denn andernfalls wäre
derjenige Täter, der den Tod der bereits selbständig
lebensfähigen Leibesfrucht noch im Mutterleib bewirkt hat,
nach § 218 Abs. 1 Satz 1 StGB zu bestrafen, während
derjenige, dessen Handlung den Tod einer solchen Leibesfrucht erst nach
deren Ausstoßung aus dem Mutterleib herbeigeführt
hat, straffrei bliebe. Sachliche Gründe für eine
solche Differenzierung, bei der die strafrechtliche Einordnung der Tat
als strafbarer Schwangerschaftsabbruch oder als straffreie Handlung
wiederum von dem für den Täter ganz
zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs - Tod vor oder
nach der Geburt - abhinge und durch die zudem die bereits
lebensfähige Leibesfrucht einem geringeren strafrechtlichen
Schutz unterstellt würde als die noch nicht ausgereifte, sind
nicht ersichtlich.
4. Im Ergebnis würde daher auch der zeitliche Abstand von 16
Tagen zwischen der Abtreibungshandlung und dem Tod des
zunächst lebend geborenen Kindes einer Verurteilung des
Angeklagten wegen Schwangerschaftsab-
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bruchs nicht entgegenstehen. Wenn das Kind schon diejenige
intensivmedizinische Behandlung nicht überlebt, die
unmittelbar durch die Abtreibungshandlung erforderlich geworden ist,
und nach Behandlung noch auf der Frühgeborenenintensivstation
verstirbt, so ist die zeitliche Verknüpfung des Todeseintritts
mit der Abtreibungshandlung noch so eng, dass der Tod jedenfalls
"alsbald" im Sinne der bisherigen höchstgerichtlichen
Rechtsprechung eingetreten ist (ähnl. Kröger in LK
11. Aufl. § 218 Rdn. 16). Ob an dem durch die bisherige
Rechtsprechung (vgl. neben BGHSt 13, 21, 24 auch BGHSt 31, 348, 352)
aufgestellten, allerdings bisher nicht näher
begründeten Erfordernis eines "alsbaldigen" Todeseintritts des
lebend geborenen Kindes überhaupt festzuhalten wäre,
bedarf bei dieser Fallgestaltung keiner Entscheidung.
Rissing-van Saan Bode Rothfuß
Fischer Roggenbuck |
