BGH,
Beschl. v. 21.2.2002 - 5 StR 20/02
5 StR 20/02
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 21. Februar 2002
in der Strafsache gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. Februar 2002
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Hamburg vom 22. Mai 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch
über den Verfall aufgehoben, soweit der für verfallen
erklärte Betrag die Summe von 9.050 DM übersteigt.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in 25 Fällen, davon in acht
Fällen tateinheitlich mit gewerbsmäßiger
Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier
Fällen unter Einbeziehung anderweit verhängter zehn
Freiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
drei Monaten verurteilt. Wegen weiterer 26 Fälle des
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, in vier
Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger
Hehlerei und wegen eines Waffendelikts hat es auf eine weitere
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten erkannt.
Außerdem hat es 16.988 DM für verfallen
erklärt. Das Rechtsmittel erreicht mit der allein erhobenen
Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnung einen
Teilerfolg; im übrigen ist es aus den Gründen der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 30. Januar 2002
unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat Wertersatz in Höhe von 14.988 DM nach
§§ 73, 73a StGB für verfallen
erklärt und diese Summe aus dem durchschnittlichen
Verkaufswert der gehandelten 124,9 g Kokain berechnet. Diese
Vorgehensweise begegnet durchgreifenden Bedenken, weil sie besorgen
läßt, das Landgericht gehe davon aus, daß
nicht nur ein durch die Straftaten tatsächlich erlangter,
sondern auch ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs
für verfallen erklärt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR
2001, 82 m.w.N.). Sachlich-rechtlich begründet ist aber
gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a
Abs. 1 Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls in den Fällen II
2, 4, 5, 11, 14, 16, 21, 23, 24, 26 bis 31, 34, 35, 37 bis 44, 47 bis
56 der Urteilsgründe in Höhe der vom Angeklagten
vereinnahmten Verkaufserlöse von 9.050 DM (vgl. BGHR StGB
§ 73 Erlangtes 1).
Soweit der Angeklagte in den Fällen II 1, 7, 8, 13, 15, 18,
20, 22, 32, 33, 36, 46 der Urteilsgründe Kokain gegen
betrügerisch von S erlangte Mobiltelefone, Telefonkarten und
Haushaltsarmaturen tauschte und deswegen tateinheitlich wegen
gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt wurde, hindert
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung. Den -
bekannten - Verletzten stehen gegen den Angeklagten
Schadensersatzansprüche gemäß §
823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 259 StGB zu. Dabei
erfaßt § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch die in Abs. 2
Satz 2 der Vorschrift genannten, an die Stelle der unmittelbar
erlangten Vorteile tretenden Surrogate, nämlich die vom
Angeklagten durch den Weiterverkauf erzielten
Veräußerungsgewinne (vgl. BGHR StGB § 73
Gewinn 2). Deshalb scheidet auch im Fall II 6 der
Urteilsgründe, in dem das Landgericht allein einen konkreten
Erlös in Höhe von 2.000 DM aus dem Weiterverkauf
gehehlter Geräte feststellen konnte, eine Verfallsanordnung
aus.
Unerheblich ist, daß die Geschädigten ihre
Ansprüche noch nicht geltend gemacht haben. Entscheidend ist
allein die rechtliche Existenz dieser Ansprüche (BGHR StGB
§ 73 Anspruch 2 m.w.N.).
Im Hinblick auf den unwesentlichen Teilerfolg der Revision verbleibt es
bei der durch § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgegebenen
Kostenentscheidung.
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