BGH,
Beschl. v. 21.9.2007 - 2 StR 358/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 358/07
vom
21. September 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 21.
September 2007 gemäß §§ 44, 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Nach Versäumung der Frist zur Begründung der
Revision gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.
März 2007 wird dem Angeklagten auf seinen Antrag
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.
Damit ist der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni
2007, mit dem die Revision des Angeklagten als "unbegründet"
(richtig: unzulässig) verworfen worden ist, gegenstandslos.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt
und die Einziehung verschiedener Gegenstände angeordnet.
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Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die
Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein
Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs.
4 StPO).
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I.
Dem Angeklagten war auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zu gewähren (§ 44 StPO), da er ohne sein
Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung seiner
Revision einzuhalten. Damit ist der Beschluss des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 5. Juni 2007, mit dem die Revision des
Angeklagten als "unbegründet" (richtig: unzulässig)
verworfen wurde, gegenstandslos.
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II.
Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch
nicht.
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Das Landgericht hat den Angeklagten als Täter des unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angesehen. Diese Wertung
hält nach der neueren Rechtsprechung des Senats der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine bloße
Kuriertätigkeit, bei der keine wesentlichen, über den
reinen Transport hinausgehenden, Leistungen erbracht werden, ist danach
als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben zu werten (BGH, NJW 2007,
1220). Das Landgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung
insbesondere darauf abgestellt, dass "der Angeklagte ersichtlich sowohl
auf die Menge insbesondere aber auf die Gestaltung des Transportes
… Einfluss" hatte (UA S. 4).
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Dies würde zwar für die Annahme
täterschaftlichen Handeltreibens sprechen, beruht hier aber
nicht auf einer tragfähigen Grundlage. Den
Urteilsfeststellungen lässt sich nur entnehmen, dass der
Angeklagte eingeräumt hat, die
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Rauschgiftpäckchen beim Bepacken des Koffers angefasst zu
haben; dass er insoweit Einfluss auf die Menge des zu transportierenden
Rauschgifts hatte, lässt sich hieraus allein nicht herleiten.
Auch seine Möglichkeit, den Transport selbst zu gestalten,
wird im angefochtenen Urteil nur unzureichend belegt. Es wird nicht
erläutert, dass der Angeklagte in F. ohne Weiteres an das
Rauschgift hätte gelangen können, da der Weiterflug
nach K. gebucht war.
Dass die Ermittlungsbehörde den Angeklagten in der Hierarchie
über den Kurieren ansiedelt (UA S. 4), ist rechtlich
unerheblich.
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Der Senat hat den Schuldspruch nicht selbst umgestellt, da nicht
auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter mit
rechtsfehlerfreier Begründung wieder zu
täterschaftlichem Handeltreiben gelangt. Der neue Tatrichter
wird dabei zu beachten haben, dass er nicht auf Grund des
Zweifelssatzes gehalten ist, eine auf Beihilfe zum Handeltreiben
abzielende Einlassung zugrunde zu legen, wenn keine
zuverlässigen Anhaltspunkte für Auftrag durch einen
Dritten vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR
159/07 zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen).
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Sollte der neue Tatrichter lediglich eine Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln feststellen
können, wird er zu berücksichtigen haben, dass
tateinheitlich dazu hier die versuchte Durchfuhr von
Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 2 BtMG steht (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Juni
2007 - 2 StR 221/07 m.w.N.).
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