BGH,
Beschl. v. 22.8.2008 - 2 StR 195/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 195/08
vom
22.8.2008
BGHSt: ja (zu 2) BGHR: ja Veröffentlichung: ja
StPO §§ 244 Abs. 4 Satz 2, 256 Abs. 1 Nr. 2
Früheres Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2
StPO kann auch ein gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2
StPO verlesenes ärztliches Attest über eine
Körperverletzung sein.
BGH, Beschluss vom 22.8.2008 - 2 StR 195/08
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22.8.2008
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2007
a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte in den
Fällen 17 und 21 der Urteilsgründe jeweils der
besonders schweren Vergewaltigung, jeweils in Tateinheit mit
gefährlicher Körperverletzung, schuldig ist;
b) im Schuldspruch und den Einzelstrafaussprüchen in den
Fällen 16, 23 und 25 der Urteilsgründe sowie in den
beiden Gesamtstrafenaussprüchen jeweils mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als
unbegründet verworfen.
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung in
drei Fällen (24, 25, 26), davon in zwei Fällen in
Tateinheit mit Vergewaltigung (25, 26), wegen räuberischer
Erpressung (27) und versuchter räuberischer Erpressung (28) zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten
verurteilt. Wegen Zuhälterei in zwei Fällen (8, 14),
Vergewaltigung in drei Fällen (15, 17, 21), davon in einem
Fall in Tateinheit mit Körperverletzung (15) und in zwei
Fällen in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung (17, 21), wegen räuberischer
Erpressung (13), gefährlicher Körperverletzung in
sechs Fällen (9, 16, 18, 20, 22, 23), wegen
Körperverletzung (19) und Körperverletzung in
Tateinheit mit versuchter gefährlicher
Körperverletzung (11) hat es den Angeklagten unter
Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu einer weiteren
Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Außerdem
wurde die Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten angeordnet. Seine
auf Verfahrensrügen und die Sachrüge
gestützte Revision hat nur in dem aus der Entscheidungsformel
ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie
unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Die Verfahrensrüge, mit welcher die Revision die
Zurückweisung eines Beweisantrags zu den Fällen 23
und 25 der Urteilsgründe (gefährliche
Körperverletzung und Vergewaltigung jeweils im "M. D. 's Club"
in F. ) rügt, ist begründet.
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Die Zeugin B. hatte bei ihrer ermittlungsrichterlichen Vernehmung auf
die Frage, ob bei den Vorfällen in dem Lokal "noch andere
anwesend" gewesen seien, geantwortet: "S. . S. , ich weiß
nicht wie der heißt, ein Schwuler". Bezogen hierauf
beantragte die Verteidigung, den Zeugen S. R., den dama-
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ligen Geschäftsführer des genannten Lokals, zum
Beweis der Tatsachen zu vernehmen, dass der Zeuge im Tatzeitraum
täglich im Club anwesend gewesen sei, dass er die
Geschädigte und den Angeklagten persönlich kenne und
dass die in der Anklage beschriebenen Vorfälle nicht
stattgefunden hätten, "da der Zeuge sie mitbekommen
hätte müssen"; hinzugefügt war der Satz:
"Auch die Zeugin B. hat bekundet, dass S. dabei gewesen sei".
Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, es
mangele an der Konnexität der Beweistatsache, "da nicht
feststellbar ist, in welchem Raum des Lokals, zu welcher genauen Zeit
und unter welchen Umständen der Zeuge nichts wahrgenommen
haben soll". Der Beschluss führte weiter aus: "Anders
wäre der Antrag zu bewerten, wenn die Zeugin bekundet
hätte, der S. R. sei dabei gewesen oder der
Geschäftsführer S. sei dabei gewesen. Die Zeugin hat
aber nur bekundet, 'S. , ein Schwuler' sei dabei gewesen. Die
Bezeichnung mit dem Vornamen 'S. ' und die Erklärung, es sei
ein Homosexueller, lässt dagegen nicht den Schluss zu, die
Zeugin habe damit auch den S. R. benannt".
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Hierauf beantragte die Verteidigung, zum Beweis der Tatsache, dass mit
der Bezeichnung "S. , ein Schwuler", der
Geschäftsführer des Lokals gemeint war, die Zeugin B.
nochmals zu vernehmen; weiterhin zum Beweis der Tatsache, dass der
Betreiber des Lokals homosexuell sei, den Zeugen S. R. zu vernehmen.
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Dies lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, die Zeugin
B. sei vernehmungsunfähig, und es sei "völlig ohne
Bedeutung, ob der Inhaber eines von Homosexuellen bevorzugten Lokals
ebenfalls homosexuell ist".
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Mit diesen Begründungen durfte, wie die Revision mit der
Verfahrensrüge einer Verletzung von § 244 Abs. 3 Satz
2 StPO zutreffend dargelegt hat, der
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Beweisantrag auf Vernehmung des S. R. nicht abgelehnt werden. Entgegen
der Ansicht des Landgerichts mangelte es dem Antrag nicht an der
erforderlichen Konnexität; fehl geht auch die Ansicht des
Generalbundesanwalts, es liege kein Antrag im Sinne von § 244
Abs. 3 StPO vor, weil nicht angegeben sei, was der Zeuge positiv
wahrgenommen haben solle, und es daher an einer hinreichend bestimmten
Beweistatsache fehle. Nach dem Zusammenhang der
Antragsbegründung mit der zuvor eingeführten
Videovernehmung der Zeugin B. war vielmehr offenkundig, dass dem Antrag
die Behauptung zugrunde lag, bei der von der Zeugin als "S. , ein
Schwuler" bezeichneten Person, die "dabei gewesen" sei, habe es sich um
den als Zeugen benannten S. R. gehandelt. Im Hinblick auf die
Massivität und offensichtliche Auffälligkeit der
Geschehnisse - die Zeugin wurde im Fall 23 so stark geschlagen, dass
sie mit dem Barhocker, auf dem sie saß, zu Boden fiel; sodann
schlug ihr der Angeklagte mit dem Griff eines Teleskopschlagstocks
mehrfach auf den Kopf; im Fall 25 musste sie sich nackt ausziehen,
wurde mit Gewalt zum Oralverkehr gezwungen und "immer wieder"
geschlagen - drängte sich die Schlussfolgerung auf, eine
Person, die "dabei war", die also während der Geschehnisse
zugegen war, habe diese bemerken müssen. Unter diesen
Umständen kann der Behauptung, die Vorfälle
hätten nicht stattgefunden, da der Zeuge sie sonst
hätte bemerken müssen, nicht im Hinblick auf ihre
negative Formulierung die Qualität einer Beweisbehauptung im
Sinne von § 244 Abs. 3 StPO abgesprochen werden.
Soweit der Generalbundesanwalt auf die Entscheidung BGHSt 40, 3, 6
verwiesen hat, ging es dort um eine andere Fallgestaltung, denn dort
waren Zeugen zum Beweis einer Schlussfolgerung benannt worden, ohne
dass aus dem Antrag ersichtlich war, welche tatsächlichen
Wahrnehmungen der Zeugen diese tragen sollten. So liegt die Sache hier
nicht. Die Behauptung, eine Person habe ein in ihrer Anwesenheit
angeblich geschehenes Ereignis nicht wahrgenommen, und das Ereignis
habe daher nicht stattgefunden, da die Person es
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nach den konkreten Umständen hätte bemerken
müssen, ist eine hinreichend bestimmte Beweistatsache im Sinne
von § 244 Abs. 3 StPO (vgl. Niemöller StV 2003, 687,
689, 692 ff.). Die Beschlussbegründungen des Landgerichts
vermischten dagegen eine unzureichende Auslegung des Antrags mit einer
hier unzulässigen Beweisantizipation und einem unzutreffenden
Verständnis des Erfordernisses der Konnexität; sie
tragen die Zurückweisung des Antrags nicht.
2. Begründet ist auch die weitere Verfahrensrüge
einer Verletzung von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Zusammenhang
mit Fall 16 der Urteilsgründe (gefährliche
Körperverletzung durch Zufügung einer Platzwunde
durch Wurf einer Flasche). Insoweit waren zwei ärztliche
Atteste eines Krankenhauses (Kliniken O.) vom 1. März 2006 und
vom 30. Januar 2007 gemäß § 256 Abs. 1 Nr.
2 StPO verlesen worden. Die Verteidigung beantragte die Einholung eines
medizinisch-histologischen Sachverständigengutachtens zum
Beweis der Tatsache, "dass es sich bei der festgestellten Narbe der
Zeugin B. um eine alte Verletzung handelte, mit der der Angeklagte
nichts zu tun hat …".
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Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung
abgelehnt, es liege bereits ein Gutachten vor, das das Gegenteil
beweise. Die Kliniken O. hätten am 1. März 2006 eine
"reizlos abgeheilte Platzwunde … mit diskretem, nahezu
abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung" festgestellt. Mit
dieser Begründung durfte der Beweisantrag nicht abgelehnt
werden. Auf eigene Sachkunde hat das Landgericht die Ablehnung nicht
gestützt; vielmehr allein auf das Vorliegen eines anderen
Gutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2, HS 1 StPO). Hieran ist
zutreffend, dass, entgegen der Einwendung der Revision, auch ein
ärztliches Attest im Sinne von § 256 Abs. 1 Nr. 2
StPO ein Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO sein
kann. Die Vorschrift des § 256 StPO über den
erweiterten Urkundenbeweis führt in Abs. 1 Nr. 1 bis 5
namentlich auch Fälle auf, in denen schriftliche
Erklärungen über nur aufgrund besonderer Sachkunde zu
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treffende Feststellungen in erleichterter Weise in die Hauptverhandlung
eingeführt werden können; sie ersetzen, soweit sie
ein Gutachten enthalten, jeweils die persönliche Vernehmung
eines Sachverständigen. Der Begriff des Gutachtens in
§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO erstreckt sich nach dem Sinn der
Vorschrift auch auf diese Erklärungen; die Vorschrift
knüpft nicht an eine besondere Form der
Gutachtenseinführung an.
Gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2, 2. HS StPO kann
das Gegenteil einer Beweisbehauptung aber nicht durch ein bereits
vorliegendes Gutachten bewiesen sein, wenn dieses - zur Beweisfrage
relevante - Widersprüche enthält. Dies kann, wie die
Revision zutreffend rügt, hier jedenfalls nicht ausgeschlossen
werden und hätte daher vom Landgericht zumindest
näher erörtert werden müssen. Denn die
Befund-Beschreibungen in beiden Attesten stimmten, soweit es die
Verletzung im Bereich des linken Auges der Zeugin betrifft, nicht
überein. Während es im Attest vom 1. März
2006 hieß: "alte relativ breite Narbe lateral linke Braue,
abklingendes sehr diskretes Hämatom um linkes Auge", lautete
die Beschreibung im Befundbericht vom 30. Januar 2007: "Reizlose Narbe
… im Sinne einer reizlos abgeheilten … Platzwunde
im Bereich der linken Augenbraue mit diskretem, nahezu abgeheiltem
Hämatom in der Wundumgebung". Die Beschreibungen weisen
gewisse Abweichungen auf, die insoweit Bedeutung gewinnen, als die Tat
(Fall 16) "Ende Januar 2006", also relativ kurz vor der Untersuchung
vom 1. März 2006 stattgefunden haben soll. Die
Begründung des Landgerichts, die allein das neun Monate
später erstellte Attest als "früheres Gutachten"
zitiert hat, in dem von einer "Platzwunde" die Rede ist und das einen
unmittelbaren Zusammenhang zwischen "reizlos abgeheilter" Narbe und
"fast abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung" herstellt, war
insoweit nicht rechtsfehlerfrei; jedenfalls eine nähere
Erörterung des möglichen Widerspruchs wäre
vor Zurückweisung des Beweisantrags erforderlich gewesen.
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Die Ansicht des Generalbundesanwalts, es habe dem Antrag schon die
Qualität eines Beweisantrags gefehlt, weil die
Beweisbehauptung aufs Geratewohl aus der Luft gegriffen gewesen sei,
teilt der Senat nicht. Eine Darlegung in dem Antrag, wann und wie sonst
- außer durch die angeklagte Tat - die Zeugin jene "alte"
Verletzung erlitten haben sollte, war nicht erforderlich.
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3. Die Verfahrensfehler führen zur Aufhebung der
Schuldsprüche in den Fällen 16, 23 und 25 der
Urteilsgründe mit den jeweiligen
Einzelstrafaussprüchen.
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Die weitere Verfahrensrüge der fehlerhaften
Zurückweisung eines Befangenheitsantrags ist aus den vom
Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführten Gründen
unbegründet.
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Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Einzelfällen
führt nicht zur Aufhebung in den übrigen
Fällen. Der Senat schließt im Hinblick auf den
Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus, dass die
Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin B. vom Landgericht insgesamt
anders beurteilt worden wäre, wenn sie in den Fällen
16, 23 und 25 keine zur Verurteilung hinreichende Bestätigung
gefunden hätte.
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4. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der
Sachrüge hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben. Dass hinsichtlich einzelner Taten die
rechtliche Würdigung in dem entsprechenden Urteilsabschnitt
ganz fehlt oder unzureichend ist, ist letztlich unschädlich,
weil die Würdigung teilweise im Rahmen der Strafzumessung
nachgeholt wird, teilweise sich jedenfalls aus dem Urteilstenor ergibt.
Hinsichtlich der Fälle 17 und 21 der Urteilsgründe
hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, da die Qualifikationen nach
§ 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Tenor als "besonders schwere
Vergewalti-
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gung" zu bezeichnen sind (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 173; Fischer StGB 55.
Aufl. § 177 Rdn. 78 m.w.N.).
Die Einzelstrafen in den von den Verfahrensfehlern nicht
berührten Fällen sind rechtsfehlerfrei und
können bestehen bleiben. Dagegen waren die beiden
Gesamtfreiheitsstrafen aufzuheben. Trotz der - rechtlich hier nicht
gebotenen - erheblichen Herabsetzung im Wege eines
"Härteausgleichs" im Hinblick auf das Gesamtstrafübel
kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesamtstrafen bei Wegfall
der aufgehobenen Einzelstrafen noch milder ausgefallen wären.
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Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann dagegen bestehen bleiben.
Die rechtsfehlerfrei abgeurteilten Taten begründen ohne
Weiteres die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und
Abs. 3 Satz 2 StGB. Die materiellen Voraussetzungen der
Maßregelanordnung sind rechtsfehlerfrei festgestellt. Der
Senat schließt aus, dass der Tatrichter das ihm
eingeräumte Ermessen anders ausgeübt hätte,
wenn die Verurteilung in den drei aufgehobenen Fällen
entfallen wäre.
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Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck
Cierniak Schmitt |
