BGH,
Beschl. v. 22.1.2008 - 5 StR 253/07
5 StR 253/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
22.1.2008
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22.1.2008
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten Ku. wird das Urteil des
Landgerichts Neuruppin vom 12. September 2006 nach § 349 Abs.
4 StPO, soweit es diesen Angeklagten betrifft,
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in neun Fällen schuldig ist, und
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum
bandenmä-ßigen unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die
Verletzung materiellen Rechts rügt, führt zur
Abänderung des Schuldspruchs
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und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Sein weitergehendes
Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs.
2 StPO.
1. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten
wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
gemäß § 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. §
27 StGB nicht. Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden
Überzeugung der Strafkammer ist der Angeklagte nicht Mitglied
der Bande um den Mitangeklagten K. gewesen. Die Bandenmitgliedschaft
stellt indes ein strafschärfendes besonderes
persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB
dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 StR 404/07;
Beschluss vom 6. November 2007 - 5 StR 449/07; jeweils m.w.N.). Das
Fehlen dieses Merkmals führt zu einer Tatbestandsverschiebung
(vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 28 Rdn. 8 m.w.N.). Damit kann
ein Gehilfe, der nicht selbst Bandenmitglied ist, nur wegen Beteiligung
am Grunddelikt, nicht aber aus der Qualifikation der
bandenmäßigen Begehung bestraft werden (vgl. BGH,
Beschlüsse vom 8. März 2006 - 2 StR 609/05 - und vom
19. Juli 2006 - 2 StR 162/06; BGH NStZ-RR 2007, 279, 280). Der Senat
ändert den Schuldspruch entsprechend ab.
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2. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsichtlich aller neun
Taten des Angeklagten zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs
nach sich. Das Landgericht hat die Strafe dem gemäß
§ 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen
des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Es ist daher von einem
unrichtigen Strafrahmen mit einer Untergrenze von zwei Jahren
Freiheitsstrafe ausgegangen. Ein Fall, in dem eine Doppelmilderung
deshalb ausscheidet, weil derselbe Umstand nach verschiedenen
Vorschriften eine Milderung zulässt oder vorschreibt (vgl.
Fischer aaO § 50 Rdn. 7 m.w.N.), liegt nicht vor. Der
Angeklagte ist nicht lediglich deswegen, weil er nicht Bandenmitglied
ist, als Gehilfe verurteilt worden, sondern vor allem deshalb, weil er
lediglich untergeordnete Unterstützungshandlungen zu einem
fremden Drogengeschäft geleistet hat. Er hatte weder
maßgeblichen
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Einfluss auf die Art und Weise der Kokaingeschäfte noch wurde
er anteilig am Erlös aus den Drogengeschäften
beteiligt (UA S. 368 f.).
Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe auf der
fehlerhaften Strafrahmenwahl beruht. Zwar erhöht es den
Unrechtsgehalt der Hilfeleistung zu einer Straftat
gemäß § 29a BtMG, wenn mit ihr die
Tätigkeit einer Bande gefördert wird, die sich zum
unerlaubten Rauschgifthandel verbunden hat. Die Untergrenze des
gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1
StGB gemilderten Strafrahmens des § 29a BtMG liegt jedoch mit
drei Monaten Freiheitsstrafe so erheblich unter derjenigen von zwei
Jahren, die das Landgericht seiner Strafzumessung zugrundegelegt hat,
dass hier ein Beruhen nicht auszuschließen ist.
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Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein
vorliegenden Subsumtionsfehler hingegen nicht. Das Landgericht darf
ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht
im Widerspruch stehen.
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