BGH,
Beschl. v. 22.1.2010 - 2 StR 563/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 563/09
vom
22. Januar 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung der
Beschwerdeführer am 22. Januar 2010 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts
Bonn vom 3. Juli 2009, soweit es ihn betrifft, dahin geändert,
dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt wird.
2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vorgenannte Urteil,
soweit es ihn betrifft, dahin geändert, dass der Angeklagte
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und den
Angeklagten S. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs
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Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützten
Revisionen der Angeklagten führen jeweils zur
Abänderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der
Einzelstrafen, im Übrigen sind sie unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte B. Mitte
Oktober 2008 10 kg Amfetamin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 4
% Amfetaminbase und 1 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von
mindestens 2 % THC von einem Lieferanten in den Niederlanden auf
Kommissionsbasis zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Am 28.
November 2008 bestellte er über den Angeklagten S. telefonisch
25 kg Amfetamin und 1 kg Marihuana. Das Amfetamin wurde am selben Tag
in D. ausgeliefert. Der Angeklagte B. zahlte bei der Übergabe
den für die erste Lieferung vereinbarten Kaufpreis von 12.000
€ an den Kurier. Das Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von
wiederum 2 % THC wurde in zwei Teillieferungen am 29. November und am
1. Dezember 2008 nachgeliefert. Bei der Lieferung am 29. November 2008
leistete der Angeklagte B. eine Anzahlung auf den Kaufpreis der
Betäubungsmittel aus der zweiten Bestellung. Das gelieferte
Amfetamin hatte eine sehr schlechte Qualität mit nur 0,6 %
Wirkstoffgehalt. Beide Angeklagten reklamierten die schlechte
Qualität bei dem Lieferanten, der sich bereit
erklärte, es zurückzunehmen und mangelfreie Ware
nachzuliefern. Am 15. Dezember 2008 bestellte der Angeklagte S.
für den Angeklagten B. weitere 50 kg Amfetamin zum Zwecke des
Weiterverkaufs. Die Anlieferung der 50 kg Amfetamin mit einem
Wirkstoffgehalt von 5,3 % Amfetaminbase erfolgte am 16. Dezember 2008
auf einem Parkplatz in D. . Entsprechend der vorangegangenen
Vereinbarung mit dem Lieferanten nahm der Kurier im Gegenzug 12 kg
Amfetamin aus der zweiten Lieferung zurück, außerdem
übergab ihm der Angeklagte B. 21.900 € Restkaufpreis
für das Rauschgift aus der zweiten Bestellung.
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2. Die Annahme von Tatmehrheit für die drei
Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten B. hat keinen Bestand. Der
Angeklagte hat das ihm beim ersten Geschäft auf
Kommissionsbasis überlassene Rauschgift bei der
Übernahme der Amfetaminlieferung aus dem zweiten
Geschäft bezahlt. Damit treffen diese beiden
Rauschgiftkäufe in einem Handlungsteil zusammen, denn auch die
Zahlungsvorgänge sind tatbestandliche Handlungsteile des
einheitlichen Handeltreibens mit der konkret betroffenen
Betäubungsmittelmenge (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr.
3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29;
Senatsbeschlüsse vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02 -, vom 11.
August 2004 - 2 StR 184/04 -, vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07 - und
vom 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07 -). Zwischen dem ersten und dem
zweiten Geschäft besteht deshalb Tateinheit. Aber auch das
dritte Geschäft ist mit den beiden ersten hier tateinheitlich
verbunden. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in
eine andere Menge umgetauscht, weil etwa die gelieferte
Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die
Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die
Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und
desselben Rauschgiftgeschäfts gerichtet (st. Rspr., vgl. BGH
NStZ 2005, 232; StV 2007, 83; Senatsbeschlüsse vom 23.
September 2009 - 2 StR 325/09 - und vom 30. September 2009 - 2 StR
323/09 -). Bei der Übernahme der dritten Amfetaminlieferung
hat der Angeklagte B. 12 kg Amfetamin aus der zweiten Lieferung
zurückgegeben und den Restkaufpreis für das
Rauschgift aus der zweiten Lieferung bezahlt. Dadurch ist auch das
dritte Rauschgiftgeschäft in einem Handlungsteil mit dem
zweiten Rauschgiftgeschäft verbunden, so dass insgesamt
Tateinheit zwischen allen drei Geschäften des Angeklagten B.
besteht.
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Da nur eine Haupttat des Angeklagten B. vorliegt, stellen die
Beihilfehandlungen des Angeklagten S. zu dem zweiten und dem dritten
Rauschgifterwerb auch nur eine Tat der Beihilfe dar.
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Der Senat hat die sich hieraus ergebende, die Angeklagten
begünstigende Änderung der Schuldsprüche
selbst vorgenommen. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der
umfassend geständige Angeklagte B. und der weitgehend
geständige Angeklagte S. sich auch im Falle eines
entsprechenden Hinweises nicht anders und Erfolg versprechender als
geschehen hätten verteidigen können.
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3. Das Landgericht hat mit für sich genommen
rechtsfehlerfreien Erwägungen bei dem Angeklagten B.
für den Fall 1 eine Freiheitsstrafe von drei Jahren,
für Fall 2 eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun
Monaten und für den Fall 3 eine Freiheitsstrafe von
fünf Jahren verhängt und hieraus eine
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren gebildet. Bei dem Angeklagten S.
hat es mit ebenfalls rechtsfehlerfreien Erwägungen im Fall 2
auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und im Fall 3 auf eine
Freiheitsstrafe von drei Jahren erkannt und daraus eine
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten gebildet.
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Es erscheint auf der Grundlage der Strafzumessungserwägungen
des Landgerichts ausgeschlossen, dass es jeweils eine geringere
Einzelstrafe als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe
ausgesprochen hätte, wenn es die Konkurrenzen zutreffend
beurteilt hätte. Schuldumfang und Unrecht des gesamten
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Tatgeschehens bleiben von dieser Änderung unberührt.
Bei einer solchen Fallgestaltung ist es nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zulässig, dass die Gesamtfreiheitsstrafe
als Einzelstrafe bestehen bleibt (vgl. BGH NStZ 1996, 383 m.w.N.).
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