BGH,
Beschl. v. 23.7.2008 - 5 StR 295/08
5 StR 295/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 23. Juli 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts
Hamburg vom 21. Dezember 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft,
gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch im Fall 3 der Urteilsgründe dahin
abgeändert, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs
(§ 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist, und
b) im Einzelstrafausspruch im Fall 3 der Urteilsgründe sowie
im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten B. wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revisionen der Angeklagten K. und O. gegen das genannte Urteil
werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet
verworfen, die Revision des Angeklagten O. mit der Maßgabe,
dass die in den Niederlanden verbüßte
Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die verhängte
Strafe angerechnet wird.
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G r ü n d e
1. Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls in neun
Fällen und wegen Urkundenfälschung in vier
Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei
Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der
Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
Seine weitergehende Revision ist aus den Gründen der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
1
a) Bezüglich des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt
zutreffend ausgeführt:
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„Soweit der Angeklagte im Fall 3 wegen Hehlerei verurteilt
worden ist, ist der Schuldspruch allerdings umzustellen.
‚Versicherungsbetrug’ und
‚Versicherungsmissbrauch’ kommen als Vortaten des
Hehlereitatbestandes nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ 2005, 447 f.).
Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der
Urteilsgründe, dass der Angeklagte des
Versicherungsmissbrauchs (§ 265 StGB) schuldig ist. Der
Angeklagte hat den BMW Typ X5 ‚beiseite geschafft’.
Sein Tatbeitrag war von maßgeblicher Bedeutung, so dass die
Annahme von Täterschaft - nicht lediglich Beihilfe - auf der
Hand liegt.
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Der Schuldspruch ist entsprechend abzuändern. § 265
Abs. 1 StPO steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen.
Der im Wesentlichen geständige Angeklagte kann sich nicht
anders und erfolgreicher als geschehen gegen den geänderten
Schuldvorwurf verteidigen.“
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b) Allerdings vermag der Senat angesichts des gegenüber
§§ 260, 259 StGB deutlich milderen Strafrahmens des
§ 265 StGB nicht auszuschließen, dass der Tatrichter
auf der Grundlage des geänderten Schuld-
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spruchs eine geringere Strafe als eine solche von zwei Jahren und vier
Monaten verhängt hätte. An der Herabsetzung der in
diesem Fall verhängten Strafe auf das gesetzliche
Mindestmaß bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung oder
geringfügiger Verminderung des Gesamtstrafenausspruchs sieht
sich der Senat letztlich auch deswegen gehindert, weil das Landgericht
nicht festgestellt hat, ob die Geldstrafe aus der Entscheidung des
Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 22. Februar 2006 erledigt ist. Damit
ist nicht auszuschlie-ßen, dass dieser Entscheidung
Zäsurwirkung zukommt und mithin aus den Fällen 1 bis
6 der Urteilsgründe unter etwaiger Einbeziehung der
Vorentscheidung auf der einen Seite und den Fällen 7 bis 16a
der Urteilsgründe auf der anderen Seite jeweils eine
gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen ist, wobei sich
dies zumindest im Blick auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe angesichts
einer geringeren Strafe im Fall 3 der Urteilsgründe im
Ergebnis zugunsten des Angeklagten auswirken könnte. Der
Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter darf
der Festsetzung einer neuen Einzelstrafe im Fall 3 der
Urteilsgründe und der Gesamtstrafenbildung neue Feststellungen
zugrunde legen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Die
Summe etwa - namentlich bei Nichtvollstreckung der Geldstrafe zum
Zeitpunkt des ersten Urteils (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1
Erledigung 2 m.w.N.) - zu verhängender zweier Gesamtstrafen
darf die bisher verhängte Gesamtstrafe (nebst der Geldstrafe)
nicht überschreiten.
2. Soweit der Beschwerdeführer K. Verfahrensrügen
erst mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 und damit außerhalb
der Revisionsbegrün-
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dungsfrist erhoben hat, waren diese bei der Senatsentscheidung nicht zu
berücksichtigen.
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