BGH,
Beschl. v. 23.5.2007 - 2 StR 569/06
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 569/06
vom
23.5.2007
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens eines Minderjährigen, mit
Betäubungsmitteln
Handel zu treiben u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 23.05.2007
gemäß §§ 154 Abs. 2, 154 a Abs. 2,
349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Gießen vom 14. August 2006 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen
versuchter räuberischer Erpressung zu der Freiheitsstrafe von
acht Monaten verurteilt wurde. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten
des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
b) der Schuldspruch im Fall III 2 dahin geändert, dass der
Angeklagte schuldig ist
- des Bestimmens eines Minderjährigen, mit
Betäubungsmitteln Handel zu treiben in Tateinheit mit
gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln
an Minderjährige und mit Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln,
- der gewerbsmäßigen Abgabe von
Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei
Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln.
c) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
- soweit der Angeklagte im Fall III 8 verurteilt wurde sowie
- im gesamten Strafausspruch.
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2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in 24 Fällen, Abgabe von
Betäubungsmitteln an Minderjährige in neun
Fällen, Versuchs, einen Minderjährigen zu bestimmen,
mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter
räuberischer Erpressung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die
Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in
dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der
Sachrüge Erfolg, im Übrigen ist es
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren
gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit
der Angeklagte im Fall III 7 wegen versuchter räuberischer
Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufklärung
des Sachverhalts Tateinheit mit dem fünften Verkauf von 50 g
Haschisch an den Zeugen B. in Betracht kommt (Fall III 6, Tat 5) wird
die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts
gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf
des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt.
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2. Im Fall III 2 ist der Schuldspruch auf der Grundlage der
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts dahin zu
ändern, dass der Angeklagte schuldig ist
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- des Bestimmens eines Minderjährigen, mit
Betäubungsmitteln Handel zu treiben in Tateinheit mit
gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln
an Minderjährige und mit Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln,
- der gewerbsmäßigen Abgabe von
Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei
Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln.
a) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-jährigen
Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu
bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG)
vollendet.
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Das Landgericht hat hierzu festgestellt (UA S. 6): Der Angeklagte
zeigte dem Zeugen Anfang 2005 ein Bündel Geldscheine und
sagte, soviel Geld könne er auch verdienen, wenn er
für ihn Haschisch verkaufe. S. ging auf den Vorschlag des
Angeklagten ein, ohne dass es einer Überredung bedurft
hätte, da er schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben.
S. legte mit Bekannten Geld zusammen und traf sich erneut mit dem
Angeklagten. Bei diesem Treffen erhielt S. von dem Angeklagten 50 g
Haschisch für 150 € auf Kommission. Nach dem ersten
Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g Haschisch
für 150 €. Bei dem zweiten Verkauf zahlte S. auch die
noch ausstehenden 150 € aus dem ersten Geschäft.
Schließlich kam es im ersten Quartal 2005 noch zu einem
dritten Verkauf von 50 g Haschisch für 150 € an S..
Für den Angeklagten waren die Verkäufe gewinnbringend.
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Unter diesen Umständen war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten
des Angeklagten lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen S. zu
werten (UA
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S. 38). Auch für den Begriff "Bestimmen" in § 30 a
Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die allgemeinen, zu § 26 StGB
entwickelten Grundsätze (vgl. dazu im Einzelnen BGHSt 45, 373;
BGH NStZ 2001, 41, 42; 1994, 29, 30; StV 2001, 406; Körner,
BtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 25; Franke in Franke/Wienroeder,
BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 7; zu § 26 vgl.
Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. Rdn. 3). Danach ist es gleich,
in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den
Willen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht
die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein,
vielmehr genügt bloße Mitursächlichkeit
(BGHSt aaO S. 374). Der Angeklagte hat das Tatinteresse und die
Tatbereitschaft des Zeugen S. dadurch gefördert, dass er ihm
ein Bündel Geldscheine zeigte und damit die
Verdienstmöglichkeiten aufzeigte, falls S. für ihn
Haschisch verkaufe. Der Zeuge S. war zwar allgemein bereit, Haschisch
zu verkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein
bestimmtes Geschäft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem
der Angeklagte dem Zeugen S. auf die Verdienstmöglichkeiten
beim Haschischverkauf für ihn aufmerksam machte. Erst
daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung eines
Haschischgeschäfts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm
dieses Geschäft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g
Haschisch für 150 € auf Kommission zum Weiterverkauf
übergab. Erst durch die Einflussnahme auf den Willen des
Zeugen kam es somit dazu, dass S. von dem Angeklagten nacheinander
dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf übernahm. Das
Verhalten des Angeklagten war danach neben der allgemeinen
Tatbereitschaft des Zeugen zumindest mitursächlich
für dessen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Der
Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der Zeuge
die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, lässt sich
dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend
entnehmen.
b) Das Landgericht hat zudem übersehen, dass der Angeklagte
bei dem ersten Geschäft über 50 g Haschisch zu 150
€ tateinheitlich mit dem Bestim-
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men des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch
gewerbsmäßig Betäubungsmittel an einen
Minderjährigen abgegeben und mit diesem
Betäubungsmittel (gewerbsmäßig) Handel
getrieben hat. Das Landgericht hat bei allen Verkäufen des
Angeklagten an Erwachsene gewerbsmäßiges Handeln
angenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umständen
daher keine Zweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von
Haschisch an den minderjährigen Zeugen S.
gewerbsmäßig gehandelt hat und dadurch den
Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat.
Tateinheitlich hierzu hat der Angeklagte mit dem
Betäubungsmittel auch (gewerbsmäßig) Handel
getrieben. Insoweit ist daher der Schuldspruch zu ändern.
Im Übrigen weist der Generalbundesanwalt in dem
ergänzenden Antrag vom 17. April 2007 zutreffend darauf hin,
dass zwischen dem Bestimmen des Minderjährigen zum
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der ersten
gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den
Minderjährigen einerseits und der zweiten
gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den
Minderjährigen andererseits entgegen seiner ersten Zuschrift
keine tateinheitliche Verknüpfung besteht, weil das Vergehen
des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln, das hier allein für ein teilweises
Zusammentreffen der tatbestandsrelevanten Handlungen in Betracht kommt,
nicht die durch beide Verkäufe jeweils verwirklichten schwerer
wiegenden Verbrechen der gewerbsmäßigen Abgabe von
Betäubungsmitteln an Minderjährige zur Tateinheit
verklammern kann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt
33, 4 zu beurteilen hatte (Verknüpfung zweier minder schwerer
Fälle des Verbrechens der Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des
gewerbsmäßigen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass dahingestellt
bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage noch
festgehalten werden könnte. Diese die Annahme von Tateinheit
ausschließende Begrenzung der Klammerwirkung des
gewerbsmäßigen Handel-
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treibens bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die
Verurteilung des Angeklagten durch das Landgericht rechtsfehlerhaft
zunächst nur wegen eines milderen Straftatbestands (§
29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist.
c) § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht
entgegen, weil sich der Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht
erfolgreicher hätte verteidigen können.
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3. Die Feststellungen, die das Landgericht im Fall III 8 zu den beiden
Verkäufen an den Zeugen Sch. getroffen hat, lassen eine
abschließende Beurteilung der Konkurrenzfrage, ob es sich
materiell-rechtlich um eine oder zwei Taten handelt, nicht zu.
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Das Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem
16-jährigen Sch. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da Sch. nicht
bezahlten konnte, bat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu
besorgen, damit er dies verkaufen und die geschuldeten 165 €
bezahlen könne.
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Etwa zwei Wochen später erhielt Sch. daher von dem Angeklagten
eine 100 g-Platte Haschisch. Sch. konsumierte aber sowohl die 20 g als
auch einen Großteil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden,
und verkaufte nur für 10 € Haschisch an einen
Mitschüler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der
Angeklagte, dass Sch. noch nicht 18 Jahre alt war.
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Da in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29
a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den ersten
Verkauf wegen Fehlens der Kenntnis vom Alter des Zeugen Sch.
ausscheidet, kommt - anders als im Fall III 2 - hier ein
tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverkäufe
in Betracht. Der Angeklagte hat sich in beiden Fällen wegen
(gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge Sch. gab
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vor, er wolle mit dem Verkaufserlös für die 100
g-Platte auch die Schulden aus dem ersten Kauf von 20 g Haschisch
bezahlen. Wäre dies so geschehen, könnten beide
Geschäfte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises
für beide Verkäufe teilweise zusammentreffen, weil
auch die Bezahlung einer Betäubungsmittellieferung
tatbestandsmäßiger Teil des Handeltreibens ist (vgl.
BGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3
Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999,
411). Dass der Angeklagte mit dem zweiten Verkauf nach Kenntnis des
Alters des Käufers auch ein Verbrechen der
gewerbsmäßigen Abgabe an Minderjährige
begangen hat, schließt hier die tateinheitliche
Verknüpfung nicht aus, da es nicht um die Verklammerung zweier
Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die mögliche
Anbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an
ein Verbrechen.
Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob
und in welcher Höhe der Zeuge Sch. Zahlungen an den
Angeklagten geleistet hat, sodass auch eine tatbestandliche
Verknüpfung nicht belegt ist. Hierfür genügt
es nicht, dass der Zeuge Sch. vorgab und möglicherweise
beabsichtigte, mit dem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich
auch die ersten 20 g Haschisch zu bezahlen. Die mögliche
tateinheitliche Verknüpfung entsteht nicht durch die
bloße Absicht, sondern nur dann, wenn tatbestandsrelevante
Handlungen tatsächlich teilweise zusammentreffen (vgl.
Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 19 f.). Ob das hier
der Fall war, bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung. Es
ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen hierzu
möglich sind.
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4. Der Strafausspruch hält insgesamt der sachlich-rechtlichen
Prüfung nicht stand.
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In den Fällen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt
sich ein von der Revision und dem Generalbundesanwalt zu Recht
gerügter Wertungswiderspruch zwischen den Fällen des
Verkaufs an erwachsene Abnehmer und den Fällen des Verkaufs an
Minderjährige. Die Abgabe von Betäubungsmitteln an
Minderjährige soll nach dem Willen des Gesetzgebers
grundsätzlich strenger geahndet werden und ist im Vergleich zu
den von § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG erfassten
Fällen mit einer höheren Strafdrohung bewehrt (vgl.
§ 29 a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im
vorliegenden Fall wendet das Landgericht aber beim Verkauf von
Haschisch-Kleinmengen bis 5 g an minderjährige Abnehmer einen
milderen Strafrahmen an (§ 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit
sechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den
Fällen des Verkaufs an Erwachsene (Fälle III 4 und 5,
§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit jeweils einem Jahr
Freiheitsstrafe geahndet werden. Für eine derartige, der
Systematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser
Fälle, die sich im Übrigen in den wesentlichen
Tatmodalitäten nicht unterscheiden, ergeben sich aus dem
Urteil keine tragfähigen Gründe.
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Zudem hat das Landgericht in den Fällen des Verkaufs an
Erwachsene keine Überlegungen zu einer Milderung des
Strafrahmens angestellt, zu denen es sich in den Fällen des
Verkaufs an Minderjährige veranlasst sieht, sodass es bei den
fünf Verkäufen an Minderjährige im Fall III
1 sogar minder schwere Fälle angenommen hat. Insoweit ist
deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten
nicht auszuschließen.
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Um dem neuen Tatrichter in den Grenzen des Verschlechterungsverbots
eine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende
Strafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat den
Strafausspruch insgesamt aufgehoben.
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Bode Otten Rothfuß
Fischer Roggenbuck |
