BGH,
Beschl. v. 24.10.2006 - 3 StR 388/06
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 388/06
vom
24.10.2006
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf
dessen Antrag - am 24. Oktober 2006 gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Kiel vom 19.06.2006
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der
Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in Tateinheit mit deren Besitz schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Jedoch bleiben auch insoweit
die Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
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Gründe:
1. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 27.
September 2006 zutreffend dargelegt, dass sich der Angeklagte nur der
Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in Tateinheit mit deren Besitz schuldig gemacht hat, und
hierzu ausgeführt:
1
"Gemessen an den auch bei Betäubungsmitteln geltenden
allgemeinen Grundsätzen für die Abgrenzung zwischen
Täterschaft und Teilnahme (vgl. BGH - Großer Senat
für Strafsachen - NJW 2005, 3790, 3795) tragen die
Feststellungen nicht die Verurteilung wegen täterschaftlichen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Fall 1 das im Eigentum
des gesondert Verfolgten B. stehende Kokain in seiner Wohnung gelagert
und auf dessen Anweisung mit einem Lieferanten Modalitäten der
Rückgabe bzw. des Umtausches des Kokains verabredet. Im Fall 2
trafen sich der Angeklagte und B. mit einem Kurier, von dem der
Angeklagte eine weitere Kokainlieferung entgegennahm, um sie im Pkw des
B. zu deponieren und anschließend gegen das in seiner Wohnung
gelagerte Kokain auszutauschen.
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Die im Fall 1 erfolgte Verwahrung des Rauschmittels in der Wohnung des
Angeklagten und die lediglich auf Anweisung des gesondert verfolgten B.
erfolgten Telefonate mit Lieferanten gehen ebenso wie die
bloße Teilnahme des Angeklagten an der zweiten
Kokainübergabe im Fall 2 nicht über bloße
Unterstützungshandlungen hinaus. Dem Angeklagten kam in beiden
Fällen lediglich eine untergeordnete Position zu, er war von
den Weisungen des B. abhängig und hatte keinen Einfluss auf
die Verwendung des Rauschmittels. Die Tatsache, dass der Angeklagte im
Fall 1 eine Belohnung von 500,00 Euro erhielt, reicht zur
Begründung von Täterschaft nicht aus, da eine solche
Beloh-
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nung regelmäßig auch einem Gehilfen gewährt
oder in Aussicht gestellt wird. Der Angeklagte hat sich deshalb der
Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in zwei Fällen schuldig gemacht (vgl. zur
neueren Rechtsprechung in solchen Fällen Winkler, NStZ 2005,
315; ders., NStZ 2006, S. 328)."
Dem schließt sich der Senat - mit Ausnahme der
konkurrenzrechtlichen Beurteilung - an und bemerkt ergänzend,
dass bereits die angesichts der erheblichen Handelsmenge von
über 800 g Kokaingemisch bei der ersten Lieferung und knapp
500 g Kokaingemisch bei der Ersatzlieferung sehr geringe Entlohnung des
Angeklagten von 500 € gegen eine Beteiligung als
Mittäter spricht und seine deutlich untergeordnete Rolle als
Gehilfe belegt. Soweit das Landgericht auf die
Verfügungsgewalt des Angeklagten bei der Verwahrung abgestellt
hat, handelte es sich nach den getroffenen Feststellungen um
Fremdbesitz für den gesondert verfolgten B. und nicht um die
Inanspruchnahme eigener Verfügungsgewalt (vgl. Weber, BtMG 2.
Aufl. § 29 Rdn. 840). Dieser Fremdbesitz erfüllt
jedoch den zugleich verwirklichten Tatbestand des Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
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2. Darüber hinaus hält die Annahme von zwei
selbständigen Taten einer rechtlichen Nachprüfung
nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in
eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die
zunächst gelieferte Qualität nicht den Erwartungen
entspricht, so sind auch die Bemühungen um die
Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer
mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein und desselben
Rauschgiftgeschäftes gerichtet (BGH NStZ 2005, 232 und 1994,
135 m. w. N.; vgl. auch BGHSt 43, 252, 259). Daher war bereits beim
Haupttäter B. nur eine Tat im Rechtssinne gegeben, zu der der
Angeklagte Beihilfe geleistet hat. Dass er mehrere
Unterstützungsleistungen erbracht hat, ändert daran
nichts, da mehrfache Beihilfe-
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handlungen zu einer Haupttat wegen des Grundsatzes der
Akzessorietät nur eine (Beihilfe-)Tat darstellen (vgl. BGH
NStZ 1999, 451).
3. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.
§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden
kann, dass sich der voll geständige Angeklagte anders als
geschehen hätte verteidigen können.
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4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung
des gesamten Strafausspruchs. Obgleich die Strafkammer bei der
Strafzumessung strafmildernd berücksichtigt hat, dass der
vermeintlich zweite Betäubungsmittelhandel lediglich im
Umtausch des zunächst gelieferten Kokains bestand, vermag der
Senat nicht völlig auszuschließen, dass die bei
zutreffender rechtlicher Bewertung des Gesamtgeschehens zu
verhängende Einzelstrafe niedriger als die bislang
verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgefallen wäre.
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Tolksdorf Miebach Winkler Pfister Becker |
