BGH,
Beschl. v. 24.9.2009 - 3 StR 280/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 280/09
vom
24. September 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
zu 2.: Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der
Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) mit
dessen Zustimmung, zu 3. auf dessen Antrag - am 24. September 2009
gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2,
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten O. gegen das Urteil des
Landgerichts Bückeburg vom 18. Februar 2009 wird
a) die Strafverfolgung gegen diesen Angeklagten
gemäß § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2
StPO in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe
jeweils auf den Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln beschränkt;
b) der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 4 der
Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte O.
jeweils der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
schuldig ist.
2. Auf die Revision der Angeklagten L. wird das vorgenannte Urteil,
soweit es sie betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass
die Angeklagte
a) in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe
jeweils des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr von
Betäubungsmitteln in
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nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln
sowie
b) im Fall II. 5 der Urteilsgründe der Beihilfe zur Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
schuldig ist.
3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen "unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in fünf Fällen" zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Gegen die Angeklagte L. hat es wegen "Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
fünf Fällen" auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren und drei Monaten erkannt. Dagegen wenden sich die
Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, mit denen beide die Ver-
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letzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte O. beanstandet
zudem das Verfahren.
Die Rechtsmittel führen - nach teilweiser
Beschränkung der Strafverfolgung gegen den Angeklagten O. - zu
den aus der Beschlussformel ersichtlichen
Schuldspruchänderungen. Darüber hinaus bleiben sie
aus den Gründen der Zuschriften des Generalbundesanwalts vom
26. Juni 2009 ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
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I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der
Angeklagte O. führte in vier Fällen 38 Gramm (Fall
II. 1 der Urteilsgründe) bzw. 30-50 Gramm (Fälle II.
2 bis 4 der Urteilsgründe) einer Heroinzubereitung mit einem
Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid aus
den Niederlanden nach Deutschland ein, wo er es der Angeklagten L.
übergab. Die Hälfte dieser Betäubungsmittel
war für den gewinnbringenden Verkauf bestimmt; diese wog und
verpackte die Angeklagte L. zu verkaufsfertigen Portionseinheiten.
Anschließend half sie dem Angeklagten O. bei dem Verkauf des
Heroins, indem sie Bestellungen von Käufern entgegennahm und
an ihn weiterleitete sowie bei russischsprachigen Interessenten
dolmetschte. Die andere Hälfte verbrauchte die Angeklagte L.
für sich.
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Im Fall II. 5 der Urteilsgründe führte der Angeklagte
O. 50,61 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 13,06 Gramm
Heroinhydrochlorid nach Deutschland ein. Hierbei fuhr er - wie auch
schon bei den vorangegangenen Taten - mit einem geliehenen Pkw, den ihm
die Angeklagte L. in Kenntnis des Zwecks der Fahrten vermittelt hatte.
Auf der Rückfahrt wurde er in Deutschland vorläufig
festgenommen; die Drogen wurden sichergestellt.
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II. Auf der Grundlage dieser Feststellungen haben die
Schuldsprüche keinen Bestand.
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1. Dies gilt zunächst, soweit in den Fällen II. 1 bis
4 der Urteilsgründe der Angeklagte O. wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
und die Angeklagte L. jeweils wegen Beihilfe hierzu verurteilt worden
ist.
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Von dem Heroin, das der Angeklagte O. in diesen Fällen in den
Niederlanden erwarb und nach Deutschland einführte, war der
Anteil, den die Angeklagte L. für ihren Eigenverbrauch
erhielt, nicht zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt. Die
Strafkammer hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte O. ihr die
Drogen gewinnbringend verkaufte, sie überhaupt an sie
veräußerte oder beim Erwerb in den Niederlanden noch
beabsichtigt hatte, mit der Gesamtmenge Handel zu treiben. Wird aber
eine nicht geringe Menge eines Betäubungsmittels erworben, die
sodann - wie von vornherein beabsichtigt - aufgeteilt und
unterschiedlichen Verwendungen zugeführt wird, so richtet sich
die rechtliche Bewertung dieses Vorgangs nach der unterschiedlichen
Zweckbestimmung der jeweiligen Teilmenge (BGHR BtMG § 29 Abs.
1 Nr. 1 Konkurrenzen 5).
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a) Danach hat der Angeklagte O. tateinheitlich zur unerlaubten Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nur mit der
dazu bestimmten Hälfte des eingeführten Heroins
Handel getrieben; weil dieser Anteil nach den Feststellungen einen
Wirkstoffgehalt von 0,75 Gramm Heroinhydrochlorid enthielt und damit
unterhalb des Grenzwerts der nicht geringen Menge lag, hat der
Angeklagte insoweit lediglich den Vergehenstatbestand des unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG verwirklicht.
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Hinsichtlich der anderen Hälfte des in den Niederlanden
angekauften und der Angeklagten L. in Deutschland
ausgehändigten Heroins gilt Folgendes:
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aa) Bei dem Erwerb dieser Teilmenge durch den Angeklagten O. mit dem
Ziel, sie der Mitangeklagten L. ohne Gegenleistung zu
überlassen, handelt es sich wegen der serbischen
Staatsangehörigkeit des Angeklagten O. um die Auslandstat
eines Ausländers, für die das deutsche Strafrecht
nicht gilt; denn der Vertrieb von Betäubungsmitteln im Sinne
des § 6 Nr. 5 StGB umfasst den Erwerb von Rauschgift im
Ausland nur dann, wenn sich dieser als unselbständiger Teilakt
eines Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, also eines
eigennützigen Tätigwerdens darstellt (vgl. BGHSt 34,
1; BGH StV 1992, 65, 66 jew. für den Erwerb zum
Eigenverbrauch).
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Außerdem träte das Vergehen des Erwerbs von
Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ohnehin hinter dem Verbrechenstatbestand des
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zurück (vgl. BGH NStZ 1994,
548; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3; OLG
Düsseldorf OLGSt BtMG § 29 a Nr. 2; Weber, BtMG 3.
Aufl. § 29 a Rdn. 170; Rahlf in MünchKomm-StGB
§ 29 a BtMG Rdn. 91). Dieser wiederum ginge wegen seines
grundsätzlichen Charakters als Auffangtatbestand in dem mit
einer höheren Mindestfreiheitsstrafe bedrohten
Verbrechenstatbestand der unerlaubten Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auf (vgl.
BGHSt 25, 385; 42, 162, 165 f.; Weber aaO § 29 Rdn. 1250; Kotz
in MünchKomm-StGB § 29 BtMG Rdn. 562), so dass die
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren
vorangegangenen Erwerb verdrängt (BGH NStZ 2008, 471; aA
Winkler NStZ 2009, 433, 435).
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bb) Soweit der Angeklagte O. sich in diesen Fällen durch die
Weitergabe der Hälfte des Heroins an die Angeklagte L. zu
deren Eigenkonsum gleichzeitig auch der unerlaubten Abgabe von
Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht haben könnte, hat der
Senat die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts
jeweils auf den Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln beschränkt.
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Der Senat neigt insoweit entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung
(vgl. zum Veräußern: BGHR BtMG § 29 a Abs.
1 Nr. 2 Besitz 3) der Auffassung zu, dass in Fällen, wie sie
hier zu beurteilen sind, die Abgabe der unterhalb des Grenzwerts zur
nicht geringen Menge liegenden Betäubungsmittel - wie das
Handeltreiben - zu dem Delikt der Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit steht.
Das beruht auf folgenden Erwägungen:
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Zunächst besteht zwischen dem Handeltreiben und der Abgabe
hier keine Bewertungseinheit (vgl. dazu etwa BGHSt 30, 28, 31), weil
das für die Angeklagte L. bestimmte Heroin zu keiner Zeit zur
gewinnbringenden Veräußerung vorgesehen war. Aus
diesem Grund kann auch der gemeinsame Erwerb der
Betäubungsmittel das Handeltreiben mit der einen
Hälfte und die Abgabe der anderen nicht zu einer einheitlichen
Tat des Handeltreibens verbinden.
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Die Abgabe der Betäubungsmittel gemäß
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG wird - anders als der Erwerb -
auch nicht von dem Verbrechenstatbestand der Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG
verdrängt. Mit der Einstufung des Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Verbrechen nach
§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Gesetz zur
Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer
Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom
9. September 1992
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(BGBl I 1302, 1305) sollte der abstrakten Gefahr der Weitergabe von
Betäubungsmitteln an Dritte Rechnung getragen werden, die
insbesondere von einer nicht geringen Menge ausgeht (BGHSt 42, 162,
165; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3). Dies mag es nach
allgemeinen Grundsätzen rechtfertigen, Vergehen nach
§ 29 BtMG, die im Vorfeld der Besitzbegründung liegen
oder dazu führen, in dem Verbrechenstatbestand nach §
29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgehen zu lassen. Der Bereich der abstrakten
Gefährdung, der den Grund für die
Verbrechensstrafbarkeit des Besitzes einer nicht geringen
Rauschgiftmenge bildet, ist jedoch verlassen, wenn durch die Weitergabe
der Betäubungsmittel an Dritte eine konkrete Gefahr
begründet wird (vgl. BGHSt 42, 162, 166). Deshalb kann in
diesen Fällen der Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge auch den Grundtatbestand des § 29 Abs. 1
BtMG nicht verdrängen; die Delikte stehen vielmehr in
Tateinheit zueinander. Dieses Konkurrenzverhältnis ist
für den Fall, dass zum Besitz der Betäubungsmittel in
nicht geringer Menge das Handeltreiben mit einer unterhalb dem
Grenzwert liegenden Menge hinzutritt, anerkannt (BGHR BtMG §
29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGH, Beschl. vom 2. Dezember 1997 - 1
StR 698/97; Weber aaO Rdn. 163; Zschockelt NStZ 1998, 238, 240). Nichts
anderes darf dann für die sonstigen Delikte gelten, durch die
der Kreis der Personen, die auf das Rauschgift zugreifen
können, erweitert wird (vgl. auch BGHSt aaO).
Wird aber die Abgabe von Betäubungsmitteln nach § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG nicht vom Besitz nach § 29 a Abs. 1
Nr. 2 BtMG verdrängt, ergibt sich auch aus dem
Verhältnis zwischen Einfuhr und Besitz von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kein
Zurücktreten des im Anschluss an die Einfuhr verwirklichten
Vergehens der Abgabe von Betäubungsmitteln. Dies gebietet
nicht zuletzt die Klarstellungsfunktion des § 52 Abs. 1 StGB,
weil nur so deutlich
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wird, dass die gesamte nicht geringe Menge nicht nur in das
Bundesgebiet eingeführt worden, sondern hier auch in den
Verkehr gelangt ist.
b) Die Angeklagte L. hat in den Fällen II. 1 bis 4 der
Urteilsgründe nur Beihilfe zu dem Vergehen des unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, § 27 StGB geleistet,
weil nur die einen Wirkstoffgehalt unterhalb des Grenzwerts zur nicht
geringen Menge enthaltende Hälfte des Heroins für den
gewinnbringenden Verkauf durch den Angeklagten O. vorgesehen war.
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Die Angeklagte L. hat darüber hinaus in diesen Fällen
bezüglich der gesamten Betäubungsmittelmenge, die ihr
der Angeklagte O. jeweils übergeben hatte, den
Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
verwirklicht. Dass die Taten in der Anklageschrift nicht auch unter
diesem Gesichtspunkt gewürdigt worden waren und die Angeklagte
L. nicht auch insoweit angeklagt worden war, steht - entgegen der
Ansicht des Landgerichts - einer entsprechenden Verurteilung nicht
entgegen. Aufgrund der umfassenden Kognitionspflicht des Tatrichters
hatte die Strafkammer die angeklagten Taten, so wie sie sich nach dem
Ergebnis der Hauptverhandlung darstellten, ohne Bindung an die dem
Eröffnungsbeschluss und der unverändert zugelassenen
Anklage zugrunde liegende rechtliche Beurteilung erschöpfend
abzuurteilen; dass sie dies unterließ, war rechtsfehlerhaft
(BGH NStZ 2008, 471, 472). Aus diesem Grund ist auch der Senat nicht
gehindert, den Schuldspruch dahingehend zu ändern.
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Zugleich hat die Angeklagte L. dem Angeklagten O. aber auch Beihilfe
zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB)
geleistet, indem sie ihm in Kenntnis des
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Zwecks der Fahrten die Gelegenheit vermittelte, sich das Fahrzeug
für die Einfuhrfahrten zu leihen.
Das täterschaftlich begangene Delikt des Besitzes ist hier
kein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes
Teilstück des Geschehens, weil die Angeklagte L. nicht in
Täterschaft mit den Betäubungsmitteln Handel
getrieben hat; liegt insoweit nur Beihilfe vor, so ist Tateinheit mit
Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGHR BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1). Hier vermag zudem die
Beihilfehandlung zu dem Vergehen des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln den täterschaftlich begangenen
Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) wegen der
höheren Strafdrohung nicht zu einer Bewertungseinheit zu
verbinden. Die Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geht aus den
gleichen Gründen ebenfalls nicht in der Beihilfe zum
Handeltreiben auf (vgl. BGHSt 31, 163, 165 f.).
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2. Im Fall II. 5 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch
hingegen Bestand, soweit die Angeklagten wegen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. Beihilfe dazu
verurteilt worden sind, weil auch dann, wenn naheliegenderweise erneut
die Hälfte des eingeführten Heroins für den
Eigenkonsum der Angeklagten L. bestimmt gewesen wäre, der
verbleibende Teil oberhalb des Grenzwertes zur nicht geringen Menge
lag. Als rechtsfehlerfrei erweist sich auch die Verurteilung des
Angeklagten O. wegen tateinheitlich begangener Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
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Hinsichtlich der Angeklagten L. tritt hingegen auch in diesem Fall zu
der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge tateinheitlich die Beihilfe zur Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzu (§ 30
Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB). Die Beihilfehandlung liegt
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hier einheitlich in der Vermittlung des Fahrzeugs, mit dem der
Angeklagte O. die Betäubungsmittel einführte. Die
Annahme einer Bewertungseinheit scheidet aus, weil der Tatbestand des
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
angesichts der niedrigeren Mindeststrafdrohung des § 29 a Abs.
1 BtMG als das weniger schwere Delikt erscheint und deshalb zwischen
beiden Tateinheit anzunehmen ist (BGHSt 40, 73, 75). Dies gilt wegen
ihrer Akzessorietät zur Haupttat auch für die durch
eine Handlung begangene Beihilfe zu diesen beiden tateinheitlich
verwirkten Delikten (vgl. Weber aaO vor § 29 Rdn. 274 f.).
3. Die durch die abweichende rechtliche Beurteilung der Taten
notwendigen Änderungen der Schuldsprüche hat der
Senat vorgenommen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil
sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hätten
verteidigen können. Das Verschlechterungsverbot des §
331 StPO hindert die teilweise vorgenommene Verschärfung des
Schuldspruchs ebenfalls nicht (Paul in KK 6. Aufl. § 331 Rdn.
2).
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III. Die Strafaussprüche werden von den
Schuldspruchänderungen nicht berührt.
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1. Dies folgt hinsichtlich des Angeklagten O. bereits daraus, dass die
Strafkammer den Strafrahmen in den Fällen II. 1 bis 4 der
Urteilsgründe zutreffend der Vorschrift des § 30 Abs.
1 BtMG entnommen hat, der von der Schuldspruchänderung nicht
betroffen ist. Bei der Prüfung eines minder schweren Falles
und bei der Bemessung der konkreten Strafhöhe hat das
Landgericht vorrangig auf die Menge und die Gefährlichkeit der
eingeführten Betäubungsmittel sowie auf deren
Weitergabe an einen Abnehmerkreis von mehreren Personen abgestellt.
Diese Erwägungen treffen unabhängig von der
Weitergabe der Hälfte des Heroins an die Angeklagte L. zu. Der
Senat kann deshalb und
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- 12 -
auch angesichts der nur geringfügig über der
jeweiligen Mindeststrafe liegenden Einzelstrafen
ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender
rechtlicher Beurteilung mildere Einzelstrafen verhängt
hätte.
2. Für die Angeklagte L. gilt Folgendes: Bei zutreffender
rechtlicher Beurteilung hätte die Strafkammer wegen des
täterschaftlich begangenen Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Einzelstrafen in
den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe dem
Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG entnehmen müssen
und diesen nicht gemäß § 27 Abs. 2,
§ 49 Abs. 1 StGB mildern dürfen. Die Mindeststrafe
hätte danach in allen Fällen nicht unter einem Jahr
Freiheitsstrafe betragen. Selbst wenn das Landgericht insoweit von
einem minder schweren Fall ausgegangen wäre - dies liegt indes
fern, da es die Annahme eines minder schweren Falles der Beihilfe zum
Handeltreiben wegen der einschlägigen Vorstrafen der
Angeklagten und der Gefährlichkeit der
Betäubungsmittel abgelehnt hat -, wäre es zu der
selben Mindeststrafdrohung (§ 29 a Abs. 2 BtMG) gelangt, die
es im Urteil zugrunde gelegt hat.
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Im Fall II. 5 der Urteilsgründe wäre der Strafrahmen
dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1
StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zu entnehmen
gewesen, was zu einer Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe
geführt hätte, nicht aber zu der vom Landgericht
angenommenen von drei Monaten.
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Da auch hinsichtlich der Angeklagten L. die Einzelstrafen von jeweils
neun Monaten nur geringfügig über den jeweiligen von
der Strafkammer angenommenen Mindeststrafen liegen, schließt
der Senat auch insoweit aus, dass sie bei richtiger rechtlicher
Beurteilung und dementsprechend gegebenenfalls höheren
Mindeststrafen zu milderen Einzelstrafen gelangt wäre.
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IV. Der nur geringfügige Erfolg der Rechtsmittel
lässt es nicht unbillig erscheinen, die
Beschwerdeführer mit den gesamten dadurch jeweils entstandenen
Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 Satz 1 StPO).
29
Becker Pfister Ri'inBGH Sost-Scheible
befindet sich in Urlaub
und ist daher gehindert
zu unterschreiben.
Becker
RiBGH Hubert befindet sich
in Urlaub und ist daher gehindert
zu unterschreiben.
Becker Mayer |
