BGH,
Beschl. v. 25.4.2007 - 2 StR 25/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 25/07
vom
25.4.2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Betrugs
zu 2.: Beihilfe zur Untreue
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung der
Beschwerdeführer am 25.4.2007 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 21. Juni 2006, soweit es ihn betrifft, mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen
Betrugs zu einer Einzelfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt
worden ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das
Amtsgericht - Schöffengericht - Limburg an der Lahn
zurückverwiesen.
3. Auf die im Fall 1 der Urteilsgründe gegen den Angeklagten
S. verhängte Freiheitsstrafe ist die in der Dominikanischen
Republik erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 3:1
anzurechnen.
4. Auf die Revision des Angeklagten E. wird das vorgenannte Urteil,
soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
5. Im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
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tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
6. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als
unbegründet verworfen.
Gründe:
1. Hinsichtlich des vom Landgericht gegen den Angeklagten S. als Fall 2
der Urteilsgründe abgeurteilten Sachverhalts bestand, wie der
Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, das Verfahrenshindernis
fehlender gerichtlicher Zuständigkeit, das vom Senat
gemäß § 6 StPO von Amts wegen zu
berücksichtigen ist (BGHR StPO § 4 Verbindung 9, 12;
BGH, Beschl. v. 9. Mai 2000 - 4 StR 105/00; Senatsbeschluss vom 8.
August 2001 - 2 StR 285/01). Der Verbindungsbeschluss des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 21. Juli 2005 war unwirksam, weil die Verbindung
auch die sachliche Zuständigkeit betraf und daher von dem
gemeinschaftlichen oberen Gericht hätte vorgenommen werden
müssen (§ 4 Abs. 2 StPO). Die Sache ist insoweit
daher bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - Limburg an der
Lahn rechtshängig geblieben, das das Hauptverfahren
eröffnet hat; an dieses ist sie in entsprechender Anwendung
des § 355 StPO zurückzuverweisen (BGH, Beschl. v. 21.
März 2000 - 1 StR 609/99).
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2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils gegen
den Angeklagten S. einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten
nicht ergeben. Die vom Landgericht nur in den Urteilsgründen
dargelegte, im Übrigen rechtsfehlerfreie Anordnung der
Anrechnung von in der Dominikanischen Republik erlittener
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Auslieferungshaft im Verhältnis 3:1 gemäß
§ 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 StGB war zur Klarstellung in
die Entscheidungsformel aufzunehmen.
3. Auch hinsichtlich des Angeklagten E. hält der Schuldspruch
wegen Beihilfe zur Untreue im Fall 1 der Urteilsgründe im
Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand.
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Die Beweiswürdigung, auf welche das Landgericht seine Annahme
gestützt hat, der Angeklagte habe den Haupttäter W.
in dessen Entschluss bestärkt, entgegen seiner
Vermögensbetreuungspflicht Geldanlagen mit Mitteln der Fa. F.
bei dem (angeblichen) Investmentunternehmen des Angeklagten S.
vorzunehmen, begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen
Bedenken. Die Schlussfolgerungen des Landgerichts sind möglich
und nahe liegend; zwingend müssen sie nicht sein.
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Zum Vorsatz des Angeklagten hat das Landgericht ausdrücklich
nur festgestellt, dieser habe es für möglich gehalten
und billigend in Kauf genommen, dass der Haupttäter W. seine
Vermögensbetreuungspflicht verletze (UA S. 3, 17, 94/95), er
habe aber ebenso wie W. "damit (gerechnet), dass das angelegte Kapital
wieder zu F. zurückkommen werde" (UA S. 110, 125). Damit ist
jedenfalls nur der Vorsatz eines Gefährdungsschadens
festgestellt.
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Soweit die Feststellungen des Landgerichts einen
ausdrücklichen Hinweis auf das Vorstellungsbild des
Haupttäters W. und des Angeklagten E. als dessen Gehilfen
hinsichtlich des der Fa. F. entstandenen Vermögensnachteils
vermissen lassen, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus dem
Zusammenhang der Feststellungen, dass der Vorsatz beider Beteiligten
(auch) den Eintritt einer konkreten
Vermögensgefährdung umfasste. Anders als in dem dem
Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05, zur
Veröffentlichung in BGHSt 51, 100 bestimmt - zugrunde
liegenden Fall lag hier auch, entgegen den
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missverständlichen Formulierungen des Landgerichts, nicht nur
der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens vor; vielmehr
war nach den Feststellungen ersichtlich direkter Vorsatz gegeben. Dies
liegt im Hinblick darauf auf der Hand, dass die beiden
geschäftserfahrenen Beteiligten entgegen
ausdrücklichen internen Anweisungen der Fa. F.
Anlagegeschäfte bei einem ihnen gänzlich unbekannten
amerikanischen (angeblichen) Investment-Unternehmen in Höhe
von fünf Millionen Euro tätigten und hierbei
Renditehoffnungen von 20-40 % für einen Anlagezeitraum von
fünf Tagen hegten. Es war daher für den
Haupttäter W. ebenso wie für den Angeklagten
offensichtlich, dass es sich um eine Hochrisiko-Anlage mit erheblicher,
nahe liegender Verlustgefahr handelte. Daher kommt es hier trotz der
lückenhaften und unklaren Ausführungen des
Landgerichts im Ergebnis auf den vom Senat im Urteil vom 18. Oktober
2006 - 2 StR 499/05 - entschiedenen Rechtssatz nicht an, wonach ein nur
bedingter Vorsatz eines Gefährdungsschadens für die
Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB nicht ausreicht.
4. Dagegen hält der Strafausspruch gegen den Angeklagten E.
der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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a) Das Landgericht hat einen Fall des § 266 Abs. 2 i.V.m.
§ 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB angenommen, weil ein
Vermögensverlust großen Ausmaßes
verursacht worden sei (UA S. 125). Hierbei hat es übersehen,
dass der Gehilfenvorsatz des Angeklagten sich nach den Feststellungen
nur auf einen Gefährdungsschaden bezog (vgl. oben 3). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht eine bloße
Gefährdung aber für einen "Verlust" im Sinne von
§ 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht aus (BGHSt 48, 354, 356 ff.; BGH
NStZ 2002, 547, vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. §
263 Rdn. 122 m.w.N.).
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b) Im Übrigen hat das Landgericht übersehen, dass bei
dem Angeklagten das strafbegründende persönliche
Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von §
266 Abs. 1 StGB nicht vorlag, so dass § 28 Abs. 1 StGB
Anwendung finden muss. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts
entfiel hier eine doppelte Strafrahmenmilderung nicht schon deshalb,
weil die Gehilfenstellung des Angeklagten allein auf dem Fehlen der
Vermögensbetreuungspflicht beruhte (vgl. BGHSt 26, 53, 55; 41,
1 f.; Tröndle/Fischer aaO § 266 Rdn. 80 m.w.N.). Das
Landgericht hat vielmehr ausdrücklich und insoweit
rechtsfehlerfrei festgestellt, der Angeklagte habe W. "psychische
Beihilfe" durch Bestärkung des Tatentschlusses geleistet (UA
S. 123). Für eine der Sache nach mittäterschaftliche
Stellung des Angeklagten ergeben sich aus den Feststellungen keine
Anhaltspunkte.
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Über die Strafe für den Angeklagten E. ist daher neu
zu entscheiden.
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