BGH,
Beschl. v. 26.11.2009 - 5 StR 91/09
5 StR 91/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 26. November 2009
in der Strafsache
gegen
wegen leichtfertiger Geldwäsche
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2009
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 10. April 2008 gemäß § 349 Abs.
4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte
verurteilt wurde.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen leichtfertiger
Geldwäsche zu einer Geldstrafe von 250 Tagessätzen
verurteilt und ihn im Übrigen vom Vorwurf der Beihilfe zum
gewerbsmäßigen Bandenbetrug freigesprochen. Seine
mit der Sachrüge geführte Revision hat Erfolg.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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1. Der gesondert verfolgte M. S. hatte zu Anfang des Jahres 2002 die N.
E. V. G. mit Sitz in Berlin (im Folgenden: N. ) mit dem Ziel
gegründet, durch einen fingierten Handel mit
Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen. Zu diesem Zweck
benutzte er fingierte Rechnungen der H. A. mit Vorsteuerausweis, die
den (wiederholten) Erwerb hochwertiger Mikroprozessoren belegen
sollten. Tatsäch-
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lich wurden aber keine Mikroprozessoren, sondern lediglich wertlose
Computerteile geliefert. Die N. verkaufte die Ware über die in
München ansässige A. A. (später zugleich
auch über die W. K. ) an die in Malaysia residierende
EM-Online, von wo aus die Ware an die N. zurückgesandt wurde,
um sie erneut in den Verkaufskreislauf einzuspeisen.
Die beiden Zwischenhändler erlangten allerdings nie Besitz an
den „Mikroprozessoren“, sondern
veräußerten - im Wege des Geheißerwerbs -
diese nur an die EM-Online, wobei die Versendung der Ware durch die N.
erfolgte.
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Da die gutgläubigen Mitarbeiter der A. A. und der W. K. darauf
bestanden, dass EM-Online als Endabnehmer der vermeintlichen
Hochleistungsprozessoren in Vorkasse treten und die Ware erst nach
Eingang des Kaufpreises an diese verschifft werden solle,
benötigte S. Startkapital. Zu diesem Zweck trat er Anfang 2002
an den Angeklagten heran und stellte ihm dieses Konzept vor, verschwieg
ihm indes den wahren Hintergrund eines
Umsatzsteuerkarussellgeschäfts. Der Angeklagte hielt das
Konzept für schlüssig und ging davon aus, dass es
sich um ein legales Geschäft mit „relativ hoher
Rendite“ handelte. Da er die benötigten 250.000
€ selbst nicht vollständig zur Verfügung
hatte, berichtete er seinen Bekannten, den anderweitig verfolgten K.
und N. , von der Geschäftsidee. Am 12. März 2002
schlossen alle drei mit N. gleichlautende schriftliche
Darlehensverträge über jeweils 86.666,66 €
zu einem monatlichen Darlehenszins von mindestens 8%.
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Von einem gemeinsam durch die anderweitig verfolgten K. und N. allein
für dieses Darlehensgeschäft eingerichteten Konto bei
der H. V. A. , für das dem Angeklagten eine Kontovollmacht
eingeräumt war (im Folgenden: Oder-Konto), wurde im
März 2002 erstmals die vermeintliche Vorkasse an A. A.
geleistet. Auf Grund des angegebenen Zahlungszwecks nahmen deren
Mitarbeiter an, es handele sich um die ver-
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einbarte Vorkasse der EM-Online. Sie wiesen daraufhin die
Bruttorechnungsbeträge der N. zugunsten des dafür
bestimmten und eigens dafür eingerichteten weiteren Kontos bei
der H. V. A. an, welches auf die Kontenbezeichnung „N. E. V.
G. & A. K. “ lautete (im Folgenden: Und-Konto).
Für dieses Und-Konto waren der Angeklagte bzw. die anderweitig
verfolgten K. und N. einerseits und andererseits der
Geschäftsführer der N. Sc. als Vertrauter des S. nur
gemeinsam verfügungsberechtigt.
Das durch Überweisung von der A. A. entstandene Guthaben wurde
anschließend durch den Angeklagten, der sich insoweit mit K.
und N. abwechselte, bei gemeinsamen Besuchen mit Sc. bei der H. V. A. -
formal durch Barabhebung und sofortige Bareinzahlung - auf das
Oder-Konto transferiert, um von dort wieder zugunsten A. A. als erneute
vorgebliche Vorkasse von EM-Online angewiesen zu werden. Dabei wurden
jeweils etwa 258.000 € an die A. A. geleistet. In
Ausführung des Tatplans stellte N. in der Zeit vom 21.
März 2002 und 12. Juli 2002 A. A. insgesamt 83 Lieferungen
über jeweils angeblich 500 Mikroprozessoren zu einem
Nettobetrag von jeweils 251.045 €, zuzüglich
40.167,20 € Umsatzsteuer in Rechnung, wobei der Zahlungs- und
Warenkreislauf stets nach demselben Muster ablief. An welchen der
formalen Bartransaktionen zwischen dem Und- und dem Oder-Konto der
Angeklagte persönlich beteiligt war, hat die Strafkammer nicht
im Einzelnen festgestellt.
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Der aus jedem Geschäft entstandene Überschuss in
Höhe von jeweils etwa 32.000 € aus der von A. A. an
N. gezahlten Vorsteuer abzüglich der festgestellten
Gewinnmarge wurde im Wege eines zweiten Bargeschäfts vom
Und-Konto abgehoben und sodann auf ein ebenfalls bei der H. V. A.
geführtes Konto der N. eingezahlt. Von dort hob der
anderweitig verfolgte Sc. das Geld zu einem späteren Zeitpunkt
ab und übergab es dem S. . Gleichartige Geschäfte
wickelte S. (anstelle der A. A. ) mit der W. K. und später
über die 8. A. ab, die
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der N. nachfolgte und deren Finanzgeschäfte in gleicher Weise
über den Angeklagten und die anderweitig Verfolgten K. und N.
durchgeführt wurden. Der von S. erwirtschaftete
Überschuss, der sich daraus ergab, dass er für die
gelieferten „Waren“ keine Umsatzsteuer anmeldete,
belief sich auf 3,7 Mio. Euro. Der Angeklagte erzielte
„Zinsgewinne“ in Höhe von ca. 35.000
€; er verlor jedoch sein gesamtes eingebrachtes Kapital.
2. Die Strafkammer geht im Schuldspruch von leichtfertiger
Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz
2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 StGB aus. Vortat sei ein Verbrechen
des banden- und gewerbsmäßigen Betrugs nach
§ 263 Abs. 5 StGB zu Lasten der Zwischenhändler A. A.
und W. K. . Das Landgericht hat sich nicht davon zu überzeugen
vermocht, dass der Angeklagte von den tatsächlichen
Hintergründen der Geschäfte wusste. Durch die
Zahlungen an S. habe der Angeklagte einem Dritten die aus einer
Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB herrührenden
Gegenstände verschafft. Allerdings seien sämtliche
Einzelhandlungen Teile einer natürlichen Handlungseinheit, so
dass nur auf eine Geldwäschehandlung zu erkennen gewesen sei.
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II.
Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an
das Landgericht.
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1. Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme eines banden- und
gewerbsmäßigen Betrugs nach § 263 Abs. 5
StGB zum Nachteil der Zwischenhändler A. A. und W. K. . Ein
solcher Betrug würde voraussetzen, dass beiden Unternehmen
durch betrügerisches Handeln jeweils ein
Vermögensschaden entstanden ist. Dies wird durch die
Feststellungen jedoch nicht belegt.
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a) Hier käme allerdings ein Eingehungsbetrug in Betracht, wenn
der Zwischenhändler über wesentliche
Umstände des Verkaufsgegenstandes getäuscht wurde und
hierdurch eine wertmäßig nicht mehr angemessene
Gegenleistung verspricht. Wird betrügerisch eine Vereinbarung
herbeigeführt, die den Vertragspartner am Vermögen
schädigt, liegt ein Eingehungsbetrug vor. Eine
Schädigung kann hier darin erblickt werden, dass die
Vereinbarung sich tatsächlich auf relativ wertlose
Elektrobauteile bezog und nicht - wovon die Zwischenhändler A.
A. und W. K. ausgingen - auf hochwertige Mikroprozessoren. Dieses
krasse Wertgefälle ist grundsätzlich geeignet, einen
Vermögensschaden zu begründen.
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b) Für die Feststellung eines Vermögensschadens ist
allerdings eine Gesamtsaldierung vorzunehmen; es sind
sämtliche durch die täuschungsbedingte
Verfügung bewirkten Vermögensveränderungen
zu vergleichen (BGHSt 45, 1, 4; BGHR StGB § 263 Abs. 1
Vermögensschaden 70). Maßgeblich kommt es auf den
Vermögensstand des Opfers vor und nach dem Vertragsschluss an,
wobei insbesondere auch die aus der Vereinbarung erwachsenen
Sicherungen miteinzubeziehen sind (vgl. BGHR aaO
Vermögensschaden 67, 71).
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Im hier zu beurteilenden Fall besteht die Besonderheit, dass der im
Preisgefälle zwischen Elektrobauteilen und Mikroprozessoren
begründete Vermögensverlust durch besondere
Umstände kompensiert wird. Nach den Urteilsfeststellungen
bestanden die Mitarbeiter der A. A. - was den eigentlichen Grund
für die Einbeziehung des Angeklagten und der anderweitig
Verfolgten K. und N. darstellte - auf Vorkasse durch EM-Online. Die
Kaufpreiszahlungen wurden daher durch A. A. erst bewirkt, nachdem die
Gelder aus der vorgeblichen Weiterveräußerung an
EM-Online bei der A. A. eingegangen waren. Deshalb konnte für
sie (wie auch für die W. K. ) insoweit letztlich kein Schaden
entstehen, weil der tatsächliche Wert der gekauften Bauteile
aufgrund dieser Vertragskonstruktion keine Rolle mehr spielte.
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c) Eine Vergütungsdifferenz besteht jedoch zwischen den
jeweils vom Oder-Konto gezahlten Summen, die von der A. A. und W. K.
als Zwischenhändler vereinnahmt wurden, und den von ihnen
selbst geleisteten Zahlungen auf das Und-Konto, die an die N. gerichtet
waren. Insofern haben beide Zwischenhändler jeweils mehr
geleistet, als sie andererseits als Vorkasse erhielten. Dieser
Unterschiedsbetrag ergibt sich daraus, dass die A. A. und die W. K.
gegenüber der EM-Online, weil es sich um steuerfreie
Ausfuhrlieferungen nach § 4 Nr. 1 i.V.m. § 6 UStG
handelte, in Nettopreisen abrechneten, während sie umgekehrt
als Einkäufer einer innerstaatlichen Lieferung
gegenüber der N. mit freilich vorgespiegelten Bruttopreisen
belastet waren. Auch hinsichtlich dieser Mehrzahlung ergibt sich aber
nicht ohne weiteres ein ansatzfähiger
Vermögensschaden. Insofern stand der A. A. und der W. K.
nämlich ein Vorsteuererstattungsanspruch nach § 15
UStG zu, der diese Mehraufwendungen kompensierte.
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Die Höhe der zu entrichtenden Umsatzsteuer bemisst sich
ebenfalls nicht nach dem tatsächlichen Wert des
Vertragsgegenstandes, sondern danach, welchen Preis die Vertragspartner
vereinbart haben (§ 10 Abs. 1 UStG). Da schon wegen ihrer
Gewinnspanne der Preis für die Zwischenhändler
geringer war als deren Vertragspreis gegenüber EM-Online,
kommt ein Schaden nur in Betracht, wenn die Zwischenhändler
keine Vorsteuererstattung für die von ihnen erbrachte
Umsatzsteuer geltend machen können. Ausschlussgründe
für einen Vorsteuererstattungsanspruch sind jedoch nicht
ersichtlich. Nach den Urteilsfeststellungen waren die für die
Zwischenhändler handelnden Personen gutgläubig. Aus
ihrer Sicht als erwerbende Zwischenhändler stellte sich die
Leistung der N. daher als die Lieferung eines Unternehmens dar (vgl.
BGH wistra 2003, 344), die sie ihrerseits nach Bruttopreisen bezahlten,
wie bereits vorher - jedenfalls aus ihrer Sicht - die N. ihren
Lieferanten nach Bruttopreisen bezahlt hatte. Dementsprechend waren sie
auch zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die in den ihnen gestellten
Rechnungen offen ausgewiesene Umsatzsteuer berechtigt (vgl. EuGH,
Urteil vom 6. Juli 2006 - Rechtssache C-439/04 und C-440/04, Axel
Kittel gegen
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Belgischer Staat und Belgischer Staat gegen Recolta Recycling SPRL Rdn.
51 ff.). Die Vorsteuererstattung zuzüglich der in Vorkasse
vereinnahmten und gegenüber EM-Online weiterberechneten Preise
lassen aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts
bei den Zwischenhändlern keinen Vermögensschaden
erkennen, und zwar ungeachtet des wesentlich geringeren Werts der
verkauften Teile.
2. Dieser Mangel des angefochtenen Urteils führt indes nicht
zum Freispruch des Angeklagten. Es lässt sich nicht
ausschließen, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung noch
ausreichende Feststellungen treffen lassen, die eine Vortat nach
§ 263 Abs. 5 StGB begründen könnten. Denkbar
wäre, dass aufgrund der tatsächlichen
Umstände hinsichtlich der Realisierung der Vorsteuererstattung
für die Zwischenhändler in einem Ausmaß
Schwierigkeiten bestanden haben, dass von einer konkreten
schadensgleichen Vermögensgefährdung ausgegangen
werden muss (BGHSt 51, 165, 177 - Tz. 38; 21, 112, 113). Dies
hätte nämlich bereits bei Vertragsabschluss eine
Minderung des Gesamtvermögens zur Folge. Eine derartige
konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht,
kann deshalb nur dann anerkannt werden, wenn der Betroffene ernstlich
mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGH aaO). Einen Anhalt
dafür könnte bereits der in den Feststellungen der
Strafkammer angedeutete Rechtsstreit der möglicherweise
geschädigten Zwischenhändler mit den
zuständigen Finanzämtern darstellen.
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Gleichfalls scheidet ein Steuerdelikt gemäß
§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 als Vortat hier aus. Die nach dem
maßgeblichen damaligen Rechtszustand in Betracht kommenden
steuerstrafrechtlichen Tatbestände sind nicht gegeben. Nichts
anderes gilt für die zur Tatzeit geltende Fassung des
§ 261 Abs. 1 Satz 3 StGB; insbesondere bezog sich die hier
festgestellte Vortat auf Steuererstattungen. Schließlich
bieten die Feststellungen auch keinen Anhalt für eine
leichtfertige Steuerverkürzung durch den Angeklagten selbst.
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III.
Falls eine Vortat in der erneut durchzuführenden
Hauptverhandlung nachzuweisen ist und sofern das neue Tatgericht nicht
von § 153a Abs. 2 oder § 153 Abs. 2 StPO Gebrauch
machen sollte, weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. Die von der Revision angezweifelte - vom Generalbundesanwalt bejahte
- Auffassung, der Vortäter einer Katalogtat nach §
261 Abs. 1 Satz 1 StGB könne Dritter im Sinne des sogenannten
Isolierungstatbestandes nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein,
erscheint von vornherein rechtlich bedenklich; indes käme es
hier nicht darauf an. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte
nicht nur dem anderweitig verfolgten Sc. , sondern ebenso Unbeteiligten
aus der Vortat stammende Gegenstände verschafft. Das jeweils
zwischen den verwendeten Konten auch durch den Angeklagten
transferierte Bargeld entstammte dem Kontokorrent des Und-Kontos, auf
das die Gutschriften der A. A. und W. K. eingegangen waren. Durch die
formal vorgenommenen Barabhebungen und sogleich erfolgenden
Bareinzahlungen hat der Angeklagte durch die zur Vorbereitung jedes
(Betrugs-)Geschäfts notwendige Einzahlung von Bargeld auf das
Oder-Konto der H. V. A. die tatsächliche Herrschaft
über das zuvor formal vom Und-Konto abgehobene Bargeld
übertragen. Die nach den Feststellungen gutgläubige
Bank war fortan frei, über diese Gegenstände zu
verfügen (§ 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB).
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2. Die jeweils eingezahlten Bargeldsummen rühren dann aus
gegebenenfalls festzustellenden Betrugshandlungen als rechtswidrigen
Vortaten her. Der Gesetzgeber hat weder im Wortlaut der Vorschrift des
§ 261 StGB noch in den Gesetzesmaterialien klare Konturen
für Inhalt und Grenzen des Tatbestandsmerkmals
„herrühren“ geschaffen, sondern die
Ausfüllung dieses Merkmals der Rechtsprechungspraxis
überlassen (vgl. BGHSt 53, 205, 208/209).
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Unter Berücksichtigung der mit dem Tatbestand verfolgten
gesetzgeberischen Ziele, Schutz der staatlichen Rechtspflege und
Gewährleistung staatlichen Zugriffs auf illegale und in den
Finanz- und Wirtschaftskreislauf zugeleitete Vermögenswerte,
ist der 1. Strafsenat von einem weiten Begriffsverständnis
ausgegangen (BGHSt 53, 205, 209). Gegenstände sind demnach als
bemakelt im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB anzusehen, wenn sie
sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines
Kausalzusammenhangs auf die Vortat zurückführen
lassen (BGHSt aaO; Neuheuser, in: MünchKomm-StGB, §
261 Rdn. 43; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26.
Aufl. § 261 Rdn. 8). Der 1. Strafsenat hat die in der
Literatur kontrovers diskutierte Frage nicht entschieden, welche
Anforderungen im Einzelnen an die dadurch eröffnete Kette von
Verwertungshandlungen zu stellen sind, bei welcher der
Ursprungsgegenstand unter Beibehaltung seines Wertes -
möglicherweise sogar in einer Vielzahl von
Zwischentransaktionen - durch einen anderen ersetzt wird, um in dem
durch den Täter der Geldwäsche erlangten Gegenstand
gleichwohl noch ein durch die Katalogtat kontaminiertes Surrogat zu
erkennen (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB 56. Aufl. § 261
Rdn. 7; Voß, Die Tatobjekte der Geldwäsche 2007 S.
33 ff.). Eine Auseinandersetzung damit durch das Tatgericht ist auch
hier nicht veranlasst. Der Kausalzusammenhang zwischen Vortat und
Ersatzgegenstand im vorgenannten Sinne stellt jedenfalls dann die
erforderliche Verbindung für das Fortwirken der Kontamination
dar, wenn das Surrogat einer unmittelbaren Beziehung zum
Vortäter entstammt.
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3. Der Senat weist weiter darauf hin, dass die vom Landgericht zu
Lasten des Angeklagten vorgenommene Zurechnung sämtlicher
Bartransaktionen ungeachtet der Tatsache, dass es im Einzelnen keine
Feststellungen dazu zu treffen vermochte, welcher der Beteiligten
konkret an den einzelnen Bartransaktionen beteiligt war, entgegen der
Auffassung des Generalbundesanwalts keinen rechtlichen Bedenken
begegnet. Zwar hat die Strafkammer vor dem Hintergrund der getroffenen
Feststellungen rechtlich beanstandungsfrei eine
mittäterschaftliche Begehungsweise ausgeschlos-
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sen. Gleichwohl kommt eine Zurechnung der leichtfertig über
unmittelbar von Nebentätern auf der Grundlage gemeinsamer -
insbesondere auf eine Anwerbung durch den Angeklagten
zurückgehender - Verabredung erzielten Taterfolge mindestens
in Form schuldhaft verursachter Tatauswirkungen (§ 46 Abs. 2
StGB) in Betracht.
Bei dieser Sachlage ist die freilich eher fern liegende Annahme des
Landgerichts, sämtliche Transaktionsakte des Angeklagten
stellten lediglich eine materiell-rechtliche Tat dar (vgl. dazu nur
BGHSt 43, 149, 151), für die Beurteilung seiner Revision nicht
bedeutsam.
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Basdorf Raum Brause
Schaal Schneider |
