BGH,
Beschl. v. 27.4.2010 - 5 StR 117/10
5 StR 117/10
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 27. April 2010
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer
Menge
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. April 2010
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 5. November 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im
Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision
des Angeklagten führt - entsprechend dem Antrag des
Generalbundesanwalts - zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Im
Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
1
Die Überprüfung des Urteils hat einen Rechtsfehler
insoweit ergeben, als das Landgericht bei der Bestimmung des
anzuwendenden Strafrahmens die vorgegebene Prüfungsreihenfolge
nicht eingehalten und daher das Vorliegen eines minder schweren Falles
nach § 30a Abs. 3 BtMG mit unzulänglicher
Begründung abgelehnt hat. Vor der Erörterung der vom
Landgericht
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vorgenommenen Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49
Abs. 1 StGB war § 30a Abs. 3 BtMG zu prüfen, aus dem
sich ein für den Angeklagten deutlich günstigerer
Strafrahmen ergeben hätte. Insoweit hat das Landgericht
nachvollziehbar ausgeführt, dass die allgemeinen
Milderungsgründe nicht ausreichen, einen minder schweren Fall
zu begründen. Nicht bedacht hat es jedoch, dass weiter zu
prüfen war, ob wegen der allgemeinen Milderungsgründe
zusammen mit dem vertypten Milderungsgrund des § 21 StGB ein
minder schwerer Fall angenommen werden kann (vgl.
Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4.
Aufl. Rdn. 588 ff.). Ein Beruhen der Strafhöhe auf diesem
Rechtsfehler ist nicht ausgeschlossen.
Angesichts des bloßen Wertungsmangels bedarf es nicht der
Aufhebung von Feststellungen; ergänzende, den bisherigen nicht
widersprechende Feststellungen sind zulässig. Das neue
Tatgericht wird Wendungen zu vermeiden haben, die einen
Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46
Abs. 3 StGB besorgen lassen können. Der
Maßregelausspruch - einschließlich der
Nichtanwendung eines Teilvorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 StGB
aus besonderen Gründen - wird von dem Rechtsfehler nicht
berührt. Auf § 67a StGB wird hingewiesen.
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