BGH,
Beschl. v. 27.1.2010 - 5 StR 432/09
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
StGB § 46 Abs. 2, § 55 Abs. 1 Satz 1
Eine ausländische Vorverurteilung, die an innerstaatlichen
Maßstäben gemessen gesamtstrafenfähig
wäre, ist im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung mit Blick
auf das Gesamtstrafübel zu berücksichtigen.
BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 432/09
LG Hamburg -
5 StR 432/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 27. Januar 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betruges u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2010
beschlossen:
1. Der Antrag des Angeklagten P. auf Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung einer
Verfahrensrüge wird zurückgewiesen.
2. Seine Revision gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.
November 2008 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4
StPO) verworfen, dass der Angeklagte neben einer Gesamtfreiheitsstrafe
von einem Jahr und einem Monat zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt ist.
3. Die Revisionen der Angeklagten Y. K. und H. K. gegen das genannte
Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet
verworfen.
4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten H. K. wegen Computerbetruges in
fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit
Urkundenfälschung sowie wegen Hehlerei in vier Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den
Angeklagten Y. K. wegen Computerbetruges in acht Fällen,
jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Heh-
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lerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten
verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafen hat es
für beide Angeklagte zur Bewährung ausgesetzt. Den
Angeklagten P. hat die Strafkammer wegen Urkundenfälschung in
zwei Fällen sowie wegen Betruges unter Einbeziehung von
Einzelstrafen aus einem bislang nicht vollstreckten amtsgerichtlichen
Urteil vom 21. Juni 2006 und unter Auflösung der dort
gebildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und einem Monat verurteilt sowie eine weitere
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten wegen
Urkundenfälschung in acht Fällen sowie wegen
versuchten Betruges und Betruges in vier Fällen, in einem Fall
in Tateinheit mit Urkundenfälschung, verhängt. Die
auf formelle wie sachlich-rechtliche Rügen gestützten
Revisionen der Angeklagten Y. K. und H. K. bleiben aus den zutreffenden
Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne
Erfolg; dagegen hat die Revision des Angeklagten P. im Strafausspruch
in geringem Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie
unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Hinsichtlich des Angeklagten P. sind der Schuldspruch,
sämtliche Einzelstrafen sowie der erste Gesamtstrafausspruch
(IV. 1.3 der Urteilsgründe) frei von Rechtsfehlern.
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Auch die Rüge einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK
wegen eines Versehens bei der Zustellung des Urteils dringt nicht
durch. Aufgrund der Sachrüge vermag der Senat den geltend
gemachten Rechtsfehler hier nicht zu überprüfen. Die
in diesem Fall erforderliche Rüge einer rechtsstaatswidrigen
und kompensationspflichtigen Verfahrensverzögerung hat der
Angeklagte nicht form- und fristgerecht angebracht (vgl. BGHR MRK Art.
6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 32).
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Der nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist vom
Beschwerdeführer gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand zur Nachho-
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lung der Begründung dieser Rüge ist schon deshalb
unzulässig, weil der Beschwerdeführer die
Verfahrensrüge erneut nicht formgerecht ausgeführt
und damit die versäumte Handlung nicht fristgerecht nachgeholt
hat (§ 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem
unvollständigen Rügevortrag vermag der Senat nicht zu
entnehmen, welche Verzögerung konkret wegen des geltend
gemachten Zustellungsmangels eingetreten und gegebenenfalls zu
kompensieren ist. Um die dafür erforderliche Berechnung anhand
der (gestaffelten) Höchstfristen des § 275 Abs. 1
StPO vornehmen zu können, wäre zumindest die Anzahl
der Hauptverhandlungstage mitzuteilen gewesen.
2. Die Begründung der zweiten im Urteil gebildeten
Gesamtfreiheitsstrafe (VI. 1.6 der Urteilsgründe) begegnet
durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat zwar
zu Recht aus den vom Amtsgericht Hamburg-St. Georg durch
rechtskräftiges Urteil vom 21. Juni 2006 verhängten
Einzelgeldstrafen und der Einzelfreiheitsstrafen für die
Fälle II.1, II.2 und II.11 der Urteilsgründe eine
nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Sie hat auch den
mit der Zäsurwirkung der amtsgerichtlichen Verurteilung
verbundenen Nachteil mehrerer zu bildender Gesamtfreiheitsstrafen noch
hinreichend berücksichtigt. Die Erwägungen der
Strafkammer sind indes lückenhaft, soweit eine
ausländische Vorverurteilung im Rahmen dieser
Gesamtstrafenbildung soweit ersichtlich unberücksichtigt
geblieben ist:
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Zu dieser Vorverurteilung hat das Landgericht festgestellt, dass der
Beschwerdeführer „anlässlich eines
Diebstahls im Frühjahr 2007 in Dänemark verhaftet und
zu einer viermonatigen Freiheitsstrafe verurteilt“ worden
ist. Die Freiheitsstrafe verbüßte er „bis
Juni 2007“ (UA S. 10).
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a) Zwar war keine nachträgliche Gesamtstrafe im Sinne des
§ 55 StGB aus diesem dänischen Erkenntnis und den
übrigen durch die Strafkammer festgesetzten
Einzelfreiheitsstrafen zu bilden. Im Ausland verhängte Strafen
sind der nachträglichen Gesamtstrafenbildung über
§ 55 StGB nicht zugänglich, weil eine Gesamtstrafe
mit einer von einem ausländischen Ge-
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richt verhängten Strafe schon wegen des damit verbundenen
Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 43,
79; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 16;
BGH NStZ 2008, 709, 710).
b) Mit Rücksicht auf die insoweit tragende Entscheidung des 2.
Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz
1 Härteausgleich 16) musste sich das Tatgericht auch nicht
veranlasst sehen, den in der Rechtsprechung zum Recht der
Gesamtstrafenbildung entwickelten Rechtsgedanken des sogenannten
Härteausgleichs auf diesen Fall zu übertragen. Ein
Härteausgleich dieser Art scheidet demzufolge aus, wenn eine
Aburteilung im Ausland begangener Straftaten in Deutschland mangels
entsprechender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen
grundsätzlich nicht oder allenfalls theoretisch unter dem
Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege möglich ist
(§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Der Nachteilsausgleich für
eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung sei in diesen Fällen
nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung
einer milderen Strafe in einem einzigen Verfahren in Deutschland
tatsächlich nie bestanden habe. So lag es im Falle des
polnischen Angeklagten P. auch hier.
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c) An seinen im Anfrageverfahren des 2. Strafsenats (Beschluss vom 29.
Oktober 2008 - 2 StR 386/08) geäußerten Bedenken
gegen die Ausgangsüberlegung (vgl. BGH StraFo 2009, 302)
hält der erkennende Senat allerdings ausdrücklich
fest. Er vermag insbesondere der vom 2. Strafsenat vorgenommenen
Auslegung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 24. Juli 2008 zur
Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der
Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen
Strafverfahren (2008/675/JI ABl. L 220 vom 15. August 2008, S. 32)
nicht zu folgen, soweit daraus keine Rechtsfolgen für die
Behandlung grundsätzlich gesamtstrafenfähiger
Verurteilungen im In- und Ausland nach deutschem Strafrecht herzuleiten
seien (BGHR aaO). Freilich bezweckt der Rahmenbeschluss nicht, dass in
einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen vollstreckt werden
(vgl. Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 6 Satz 1 des Rahmenbe-
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schlusses). In einem anderen Staat ergangene Verurteilungen
müssen nach dem Willen des Rates indes „in dem
Maße berücksichtigt werden, wie im Inland nach
innerstaatlichem Recht ergangene Verurteilungen“ und sollten
„gleichwertige Wirkungen“ entfalten wie eine im
Inland ergangene Entscheidung (Erwägungsgründe 5 Satz
2 und 7 des Rahmenbeschlusses). Schon dem entnimmt der Senat ein Gebot
zur Berücksichtigung früherer Verurteilungen in
anderen Mitgliedstaaten im deutschen Strafzumessungsrecht.
Dementsprechend heißt es in der Beschlussempfehlung des
Rechtsausschusses des Deutsches Bundestages vom 1. Juli 2009,
„eine Beschränkung dieses Ausgleichs auf
ausländische Verurteilungen, denen Taten zugrunde liegen, auf
die auch deutsches Strafrecht hätte Anwendung finden
können, wäre hingegen bei Verurteilungen aus anderen
EU-Staaten mit den Vorgaben des Rahmenbeschlusses, der keine solche
Beschränkung vorsieht, nicht zu vereinbaren“
(BT-Drucks. 16/13673, S. 5).
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Ein Anfrageverfahren wegen einer Divergenz zur Rechtsauffassung des 2.
Strafsenats ist gleichwohl nicht veranlasst (§ 132 Abs. 3 Satz
1 GVG). Der 2. Strafsenat zieht seine abweichende Auslegung des
Rahmenbeschlusses lediglich ergänzend für die
Versagung einer entsprechenden Anwendung des Härteausgleichs
wegen unterbliebener Gesamtstrafenbildung mit Verurteilungen im In- und
Ausland heran. Wird der Begriff des Härteausgleichs zutreffend
eng auf im Einzelfall entgangene Rechtsvorteile grundsätzlich
anwendbarer innerstaatlicher Gesamtstrafenbildung bezogen (vgl.
näher d a.E.), ist er auf einen Fall der hier vorliegenden Art
in der Tat nicht anzuwenden.
Auch ein Vorlageverfahren nach Art. 234 EUV ist nicht angezeigt. Dem im
Rahmenbeschluss enthaltenen, auf das Recht der Mitgliedstaaten jeweils
unmittelbar wirkenden Gebot (vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. Juni 2005
Rs-C 105/03 - Pupino, NJW 2005, 2839) gegenseitiger
Rücksichtnahme auf strafgerichtliche Verurteilungen anderer
Mitgliedstaaten kann durch die nationalen Gerichte im deutschen
Strafrecht ohne weiteres Geltung
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verschafft werden. Eine entsprechende Anwendung des sogenannten
Härteausgleichs ist dazu nicht zwingend erforderlich.
Zureichend ist die Berücksichtigung einer gemessen an
innerstaatlichen Maßstäben
gesamtstrafenfähigen ausländischen Vorverurteilung im
Rahmen der allgemeinen tatrichterlichen Strafzumessung nach §
46 StGB (ähnlich BGH NStZ-RR 2009, 200). Diese freilich ist
gemeinschaftsrechtlich eindeutig geboten.
d) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, dass mit Rücksicht auf die Wirkungen der
Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu
erwarten sind, das Gesamtstrafübel bei Festsetzung der neuen
Strafe nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB im Blick behalten werden
muss (vgl. BGHSt 41, 310, 314; Theune in LK StGB 12. Aufl. §
46 Rdn. 10 ff. m.N.). Der Tatrichter hat danach grundsätzlich
das gesamte Gewicht der verhängten Strafe und ihrer Folgen in
seine Entscheidung einzustellen (vgl. nur BGH aaO;
Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4.
Aufl. 2008 Rdn. 415 ff. m.N.). In diesem Sinne ist ein wegen der
neuerlichen Verurteilung drohender Widerruf einer vormals
gewährten Strafaussetzung zur Bewährung und damit ein
insgesamt längerer Freiheitsentzug zu berücksichtigen
(vgl. BGHSt aaO). Gleiches gilt für eine drohende
Ist-Ausweisung, sofern diese im Einzelfall eine
außergewöhnliche Härte für den
Angeklagten darstellt (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2
Ausländer 5; BGH StV 2008, 298), und für berufs- oder
dienstrechtliche Folgen einer Verurteilung (vgl. BGHR StGB §
46 Abs. 1 Schuldausgleich 8 und 18; Schäfer/Sander/van
Gemmeren aaO Rdn. 430).
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Dieses im allgemeinen strafzumessungsrechtlichen Sinne verstandene
Gesamtstrafübel ist auch nicht etwa deckungsgleich mit dem vom
2. Strafsenat für Fälle der vorliegenden Art
ausgeschlossenen sogenannten Härteausgleich. Während
der Härteausgleich den spezifischen und system-immanenten
Zufälligkeiten der Gesamtstrafenbildung geschuldeten
Nachteilen Rechnung tragen soll (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl.
§ 55 Rdn. 34 m.N.; Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe
1987 Rdn. 250 ff., 257), hat
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der Gesichtspunkt des Gesamtstrafübels die Auswirkungen der
Strafe auf den Angeklagten im Blick. Mit Rücksicht auf die
durch die ausländische Vorverurteilung bewirkte
Zusatzbelastung kann es letztlich auch keinen Unterschied machen, ob
die an sich gesamtstrafenfähige Vorverurteilung aus einem
Mitgliedstaat oder einem Drittstaat herrührt. Das gebietet
schon der Grundsatz der Strafgerechtigkeit.
e) Um jedenfalls dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot gegenseitiger
Rücksichtnahme Rechnung zu tragen, ist eine
Erörterung des mit der ausländischen Vorverurteilung
möglicherweise verbundenen Gesamtstrafübels in den
schriftlichen Urteilsgründen regelmäßig
notwendig. Aus Gründen der Strafgerechtigkeit muss dies auch
für feststehende entsprechende Bestrafungen in
Drittländern gelten. Die Strafzumessung muss dabei erkennen
lassen, inwieweit diesem Umstand strafmildernde Wirkung beigemessen
worden ist. Angesichts grundsätzlicher Geltung der
gesetzlichen Grenzen der Strafrahmen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 200) wird
in ganz anders als hier gelagerten Fällen eine Anwendung der
Vollstreckungslösung zu erwägen sein (vgl. BGHSt 52,
124 sowie Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09 Tz. 10
m.N., zur Aufnahme in BGHSt bestimmt, für den Fall nicht mehr
möglicher Gesamtstrafenbildung von Geldstrafe mit lebenslanger
Freiheitsstrafe). In Ermangelung eines echten Härteausgleichs
(vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 26. Januar 2010 - 5 StR 478/09)
hält der Senat zunächst indes die generelle Anwendung
der Vollstreckungslösung auf Fälle dieser Art nicht
für zwingend.
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3. Das Landgericht hat es hier unterlassen, das mit der zweiten
Gesamtfreiheitsstrafe und der dänischen Vorverurteilung
verbundene Gesamtstrafübel in seinen Urteilsgründen
darzulegen. Angesichts der Höhe der Einzelstrafen und des
engen zeitlichen Zusammenhangs war eine ausdrückliche
Erörterung hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. BGH
NStZ 2000, 137, 138). Ein Beruhen auf diesem Rechtsfehler vermag der
Senat nicht auszuschließen; es liegt vielmehr in Ermangelung
jeglicher damit zusam-
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menhängender Strafmilderung auf der Hand. Vor dem Hintergrund
der ansonsten ausführlichen Strafzumessungserwägungen
der Strafkammer und zur Vermeidung weiterer
Verfahrensverzögerung bei der angesichts der Kürze
der im Ausland verhängten Strafe begrenzten strafmildernden
Wirkung sieht der Senat von einer Teilaufhebung und
Zurückverweisung ab; er vermindert von sich aus die betroffene
zweite Gesamtfreiheitsstrafe entsprechend § 354 Abs. 1 StPO um
zwei Monate (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 43, 44).
Trotz des geringen Teilerfolgs der Revision des angeklagten P.
hält es der Senat nicht für unbillig, auch diesen
Angeklagten mit den vollen Rechtsmittelkosten zu belasten (§
473 Abs. 4 StPO).
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