BGH,
Beschl. v. 28.10.2008 - 3 StR 409/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 409/08
vom
28. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Bandenhandels mit Betäubungsmittels in nicht geringer
Menge u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der
Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf
dessen Antrag - am 28. Oktober 2008 gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 31.
März 2008 wird
a) auf die Revisionen der Angeklagten im Schuldspruch dahin
geändert, dass die Angeklagten des
bandenmäßigen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier
Fällen schuldig sind;
b) auf die Revision des Angeklagten B. D. aufgehoben, soweit gegen ihn
der Verfall von 24.000 € angeordnet worden ist; die Anordnung
entfällt.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen und des bandenmäßigen unerlaubten
Anbaus von Betäubungsmitteln in
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nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den
Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und
den Angeklagten E. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten
verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es den Verfall in
Höhe von insgesamt 44.250 €, gegen die Angeklagten M.
und B. D. in Höhe von jeweils 24.000 € angeordnet.
Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung
formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der
Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind
sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu
ändern, dass sie des bandenmäßigen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen zielte
auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung
am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere
gewinnbringende Veräußerung des Rauschgifts. In
diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits Teil
des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt
darin auf (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4;
BGH NStZ 2006, 578; Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100).
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Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung 60
Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC
liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge
überschritten war, kann dahinstehen, ob in Fällen wie
dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht geringer Menge erst ab
diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils aaO); hiergegen
könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der
Zeit, zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des
Aufzuchtsstadiums der
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Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende
Veräußerung einer nicht geringen Menge der
Rauschmittel gerichtet waren.
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Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender
rechtlicher Würdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen
verhängt hätte; denn die Änderung des
Schuldspruchs berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch
die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO
steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.
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2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. hat keinen
Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den gesamten
Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a
Satz 1 StGB erlangt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Erlangt ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte
die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand
erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der
Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2
StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung käme nur
in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren,
dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt
über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen und
er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den
tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Landgericht hat
im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr
ausdrücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt,
dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der
Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die
Ersparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der
Ansicht des Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus.
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Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung
insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden
könnten; er hat deshalb in analoger Anwendung des §
354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanordnung
entfällt.
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3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des
Geschehens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten
E. und B. D. erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als
Gehilfentätigkeit", liegt ersichtlich ein unbeachtliches
Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt im unmittelbaren
Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesentlicher
Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten sowie
ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und
würdigt ihre Tatbeiträge als Mittäterschaft;
diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen.
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4. Im Übrigen bemerkt der Senat:
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Grundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau
und Betrieb der Plantage benötigten Asservate ist §
74 Abs. 1 StGB, denn die Gegenstände sind Tatmittel i. S.
dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer herangezogene § 33
Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr
dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so
genannten Beziehungsgegenstände der Straftat aus, worunter
regelmäßig insbesondere die
Betäubungsmittel selbst fallen.
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Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sichergestellten,
als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit
aus einer der abgeurteilten Straftaten erlangten 38.900 €
beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die Strafkammer
meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d
Abs. 1 StGB.
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5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des
geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten
aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der
Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine
Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte.
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Becker Pfister Sost-Scheible
Hubert Schäfer |
