BGH,
Beschl. v. 29.8.2001 - 2 StR 266/01
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
StPO §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1
Die Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls ist jedenfalls
dann
zulässig, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem
Auskunftsverweigerungsrecht
nach § 55 StPO umfassend Gebrauch macht, Gründe der
Aufklärungspflicht der Verlesung nicht entgegenstehen, alle
Verfahrensbeteiligten
mit der Verlesung einverstanden sind und auf die Vernehmung der
Verhörsperson
verzichten.
BGH, Beschluß vom 29. August 2001 - 2 StR 266/01 - LG Bonn
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 266/01
vom
29. August 2001
- 2 -
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
- 3 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts am 29. August 2001 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil
des Landgerichts Bonn vom 2. November 2000 im Schuldspruch
wie folgt geändert und klargestellt:
Der Angeklagte C. ist schuldig der gefährlichen
Körperverletzung
in Tateinheit mit versuchter Nötigung, der versuchten
räuberischen Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung sowie der unerlaubten Ausübung der
tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische
Selbstladekurzwaffe.
Die Angeklagte F. ist schuldig der Beihilfe zur versuchten
räuberischen Erpressung.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte C. hat die Kosten des Rechtsmittels
und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
- 4 -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gefährlicher
Körperverletzung
in Tateinheit mit versuchter Nötigung, versuchter schwerer
räuberischer
Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung sowie
wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit
einer
Länge von nicht mehr als 60 cm zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der
Angeklagte die Verletzung
formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu
einer Änderung
des Schuldspruchs; im übrigen ist es unbegründet im
Sinne des § 349
Abs. 2 StPO.
I. Verfahrensrügen
Näher zu erörtern ist lediglich die Rüge
eines Verstoßes gegen das Unmittelbarkeitsprinzip
des § 250 Satz 2 StPO, im übrigen greifen die
Verfahrensrügen
aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
ausgeführten
Gründen nicht durch.
a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
Der Zeuge W. , der im Ermittlungs- und Zwischenverfahren mehrfach
polizeilich und richterlich vernommen worden war, erklärte
anläßlich seiner
Vernehmung in der Hauptverhandlung, daß er die Beantwortung
aller an
ihn gerichteten Fragen verweigere, weil gegen ihn ein Verfahren wegen
des
Verdachts einer uneidlichen Falschaussage anhängig sei. Der
weitere Gang
der Beweiserhebung wurde mit allen Verfahrensbeteiligten
erörtert; diese ver-
5 -
zichteten auf eine Vernehmung des Richters am Amtsgericht B. , der den
Zeugen
im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, und erklärten ihr
Einverständnis
mit der Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmungen des
Zeugen
W. . Daraufhin verkündete die Kammer einen Beschluß,
wonach im
Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten
gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2
Satz 1 StPO die Vernehmung des Zeugen W. durch den Richter am
Amtsgericht B. vom 29. März 2000 sowie durch die Berufsrichter
der Kammer
vom 16. Juni 2000, darüber hinaus die polizeilichen
Vernehmungen des
Zeugen W. vom 21. März, 23. März und 7. April 2000
verlesen werden
sollten. Der Beschluß wurde sodann ausgeführt.
Die Revision beanstandet, daß das Landgericht die
früheren Angaben
des Zeugen W. durch Verlesung der Vernehmungsniederschriften in die
Hauptverhandlung eingeführt hat. Die Kammer habe die Verlesung
zu Unrecht
auf § 251 Abs. 1 Nr. 4 und § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO
gestützt, nach dem Unmittelbarkeitsgrundsatz
des § 250 Satz 2 StPO sei sie verpflichtet gewesen, die
Vernehmungspersonen über den Inhalt der Aussagen zu
hören.
b) Ob angesichts des in der Hauptverhandlung erklärten
Einverständnisses
des Angeklagten mit der Verlesung der Protokolle die
Grundsätze zur Verwirkung
von Verfahrensrügen bei widersprüchlichem
Prozeßverhalten in Betracht
zu ziehen sind, bedarf keiner Entscheidung, die Rüge ist
jedenfalls unbegründet.
Die Verlesung der richterlichen und polizeilichen Vernehmungsprotokolle
im Einverständnis aller Beteiligten, nachdem der Zeuge W. sich
auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen hatte, war nicht
verfahrensfehlerhaft.
- 6 -
Ein Verlesungsverbot für die Vernehmungsprotokolle des Zeugen
W.
folgt hier nicht schon aus § 252 StPO. Der Fall der
Verweigerung der Auskunft
nach § 55 StPO, der im Einzelfall der Verweigerung des ganzen
Zeugnisses
gleichkommen kann, ist, wie der Bundesgerichtshof in ständiger
Rechtsprechung
entschieden hat, in § 252 StPO nicht geregelt (BGHSt 17, 245).
Aber auch § 250 StPO stand einer Verlesung der Protokolle im
vorliegenden
Fall nicht entgegen. Danach darf die Aussage eines Zeugen durch eine
Protokollverlesung nur ersetzt werden, wenn ein Ausnahmefall des
§ 251
StPO vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall ist nach § 251 Abs. 1
Nr. 4, Abs. 2
Satz 1 StPO (im letzteren Fall unter der Voraussetzung, daß
der Angeklagte
einen Verteidiger hat) gegeben, wenn die Verlesung im
Einverständnis der
Verfahrensbeteiligten erfolgt. Allerdings soll auch bei
Einverständnis aller Beteiligter
- wie der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden hat - eine
Protokollverlesung
dann nicht zulässig sein, wenn sich der Zeuge in der
Hauptverhandlung
auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO beruft (so
BGH, Beschluß vom 29. Juni 1976 - 5 StR 209/76 - für
einen Fall, bei dem der
Zeuge einzelne Fragen nicht beantwortet hatte; BGH, Urt. vom 11. Mai
1982
- 5 StR 92/82 = NStZ 1982, 342; Beschl. vom 27. September 1995 - 4 StR
488/95 = NStZ 1996, 96 auch für den Fall, daß der
Zeuge in der Hauptverhandlung
umfassend vom Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht
und nicht zur Sache ausgesagt hatte). Da der Zeuge in der
Hauptverhandlung
erschienen und vernommen worden sei, liege keine Ersetzung seiner
Aussage
vor, die Voraussetzungen des § 251 Abs.1 StPO seien daher
nicht gegeben
(BGH, Beschl. vom 29. Juni 1976 - 5 StR 209/76; Beschl. vom 27.
September
1995 - 4 StR 488/95 aaO). In weiteren Entscheidungen, die sich
allerdings auf
die alte Fassung des § 251 Abs. 2 StPO vor Inkrafttreten des
Strafverfah-
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rensänderungsgesetzes 1987 beziehen, welche eine Verlesung im
Einverständnis
noch nicht vorsah, hat der Bundesgerichthof auch die Verlesung
nichtrichterlicher
Vernehmungsprotokolle für unzulässig
erklärt, weil die Voraussetzungen
des § 251 Abs. 2 StPO aF nicht gegeben seien. (BGH, Urt. vom
28. Oktober 1975 - 5 StR 407/75; Beschl. vom 5. Dezember 1978 - 5 StR
767/78; Beschl. vom 26. Juli 1983 - 5 StR 310/83; Urt. vom 29. Juni
1983 -
2 StR 855/82 = NJW 1984, 136; offengelassen im Urteil vom 23. Dezember
1986 - 1 StR 514/86, NStZ 1988, 36 für den Fall der
Teilverweigerung, zulässig
jedenfalls für sonstige schriftliche Erklärungen).
Der Senat hat Bedenken, ob dieser auch im Schrifttum (Nachweise bei
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 251 Rdn.
10, 2; Diemer in KK
StPO 4. Aufl. § 251 Rdn. 10 a) nicht unumstrittenen
Rechtsprechung zu folgen
ist. Die Auslegung, nach der ein Ersetzen einer Zeugenaussage dann nicht
vorliege, wenn sich der Zeuge in der Hauptverhandlung lediglich auf
sein Aussageverweigerungsrecht
berufen und nicht zur Sache ausgesagt hat, ist vom
Gesetzeswortlaut nicht zwingend gefordert und in der Sache nicht
geboten.
Allerdings kann die Aufklärungspflicht die - nach
ständiger Rechtsprechung
zulässige - Vernehmung der polizeilichen oder richterlichen
Verhörsperson
statt der Verlesung der Vernehmungsniederschrift erfordern, so wenn
Unklarheiten
im Protokoll vorliegen, das Aussageverhalten näher zu
beleuchten ist
oder sonstige Umstände eine ergänzende Nachfrage bei
der Vernehmungsperson
nahelegen. Liegen solche Umstände nicht vor, geht es vielmehr
ausschließlich
um den Aussageinhalt als solchen, wird sich dieser
regelmäßig
aber am zuverlässigsten durch das Protokoll feststellen
lassen. In diesen Fällen
kann es der auch § 250 Satz 2 StPO zugrunde liegende Gedanke
best-
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möglicher Sachaufklärung gerade erfordern, von diesem
Beweismittel Gebrauch
zu machen (so auch Diemer aaO).
Der Senat muß jedoch anhand der vorliegenden Fallgestaltung
nicht
entscheiden, ob an der dargelegten Rechtsprechung festzuhalten ist,
weil hier
bedeutsame Besonderheiten vorliegen:
Soweit das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen vor dem
Ermittlungsrichter
verlesen wurde, kommt eine Verletzung der prozessualen Rechte
des Revisionsführers nicht in Betracht, denn er hatte nicht
nur sein Einverständnis
mit der Verlesung in der Hauptverhandlung erklärt, sondern auch
ausdrücklich auf die Vernehmung der Verhörsperson
verzichtet. Die weitere
richterliche Vernehmung des Zeugen war hier durch die Berufsrichter der
Kammer im Haftprüfungsverfahren erfolgt. Deren
zeugenschaftliche Vernehmung
hätte aber zu einer nicht gerechtfertigten
Verfahrensverzögerung geführt,
weil sie ohne eine Aussetzung des Verfahrens und Neubeginn in
geänderter
Besetzung nicht möglich gewesen wäre.
Der Verlesung der polizeilichen Vernehmungsprotokolle nach §
251
Abs. 2 Satz 1 StPO durch das Landgericht stehen die dargelegten,
lediglich zu
§ 251 Abs. 2 Satz 1 StPO aF ergangenen Entscheidungen, die
sich auf die
Frage der rechtlichen Gleichbehandlung der Aussageverweigerung eines
Zeugen
nach § 55 StPO mit seiner Unerreichbarkeit beziehen, nicht
entgegen. Im
übrigen kann auf ihrer Verlesung nichts beruhen. Der Zeuge hat
bei seinen
polizeilichen wie richterlichen Vernehmungen im Kernbereich entsprechend
den Feststellungen ausgesagt. Auf die Konstanz der Aussagen hat das
Land-
9 -
gericht nicht abgestellt, sondern die Aussagen überhaupt nur
herangezogen,
soweit sie durch weitere Beweismittel bestätigt wurden.
II. Sachrüge
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der
Sachrüge führt lediglich zu der
aus der Beschlußformel ersichtlichen Änderung und
Klarstellung des Schuldspruchs.
a) Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte unterhielt seit einiger Zeit eine Beziehung zu der
Mitangeklagten
F. , welche in Bo. Mitbetreiberin eines Bordells war. In
diesem hielt sich auch der Angeklagte regelmäßig
auf. Der Zeuge W. , Eigentümer
von zwei Wohnungen, die er bevorzugt an Prostituierte vermietete,
suchte am 21. März 2000 das Bordell auf, um die Mitangeklagte
zu einer Wohnungsbesichtigung
abzuholen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Angeklagte
im Wohn-/Küchenraum des Bordells, der vom Eingangsbereich durch
einen Vorhang abgetrennt war. Der Angeklagte begab sich zu dem Zeugen
W. in den Eingangsbereich, warf ihm in aggressivem Tonfall vor, er wolle
ihm die Frauen wegnehmen, schlug ihm mit der flachen Hand sowie mit
einer
Hundeleine, die der Geschädigte mit sich führte, ins
Gesicht und gab ihm einen
Stoß, so daß er zu Fall kam. Nachdem der Angeklagte
das Portemonnaie des
Zeugen durchsucht und sich die auf dem Fahrzeugschein vermerkte Adresse
notiert hatte, verlangte er unter bewußter Ausnutzung der
Einschüchterung des
Geschädigten durch die vorangegangene Gewalt, er solle bis zum
nächsten
Tag 5.000 DM zahlen, ansonsten werde er erschossen. In Kenntnis der
Situati-
10 -
on griff die Mitangeklagte F. ein und drohte dem Geschädigten,
sie
werde, falls er zur Polizei gehe, aussagen, er habe sie vergewaltigt.
Während
des gesamten Tatzeitraums hatte sich in Reichweite des Angeklagten -
dessen
waren er und die Mitangeklagte sich auch bewußt gewesen -
eine geladene
Gaspistole befunden, die zum Schutze der in dem Etablissement
arbeitenden
Frauen stets in einem offenen Schubfach der im
Wohn-/Küchenraum befindlichen
Theke lag.
2. Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des
Angeklagten
C. wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung
(§§ 253,
255, 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 22, 23 StGB) nicht.
Die Urteilsausführungen, nach denen sich die Waffe in
“Reichweite” des
Angeklagten befunden habe, belegen nicht, daß der Angeklagte
die Waffe bei
sich geführt hat. Beisichführen einer Waffe im Sinne
des § 250 Abs. 1 Nr. 1a
StGB setzt voraus, daß die Waffe dem Täter "zur
Verfügung steht", d.h. sich so
in seiner räumlichen Nähe befindet, daß er
sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten
Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann
(BGHSt 31, 105; 43, 8, 10).
Zwar mag bei einer in einem anderen Raum gelagerten Waffe je nach
den tatsächlichen Verhältnissen das Merkmal des
Beisichführens unter Umständen
zu bejahen sein (vgl. auch BGH NStZ 1998, 354; siehe auch BGH, Urt.
vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99). Abgesehen davon,
daß das Landgericht
die räumlichen Verhältnisse nur lückenhaft
dargestellt hat, insbesondere keine
Feststellungen zur Entfernung des Lagerungsortes der Waffe zum Ort des
eigentlichen
Tatgeschehens getroffen hat, kommt hier hinzu, daß der
Angeklagte
nicht selbst Betreiber des Bordells war und die Waffe dem Schutz der
Frauen
- 11 -
dienen sollte, so daß auch eine eigene Sachherrschaft des
Angeklagten über
die Waffe nicht ausreichend dargelegt ist (vgl. auch BGHSt 42, 368,
369).
Auch in subjektiver Hinsicht reichen die Feststellungen des Landgerichts
nicht aus, um das erforderliche aktuelle Bewußtsein des
Angeklagten über die
Verfügbarkeit der Waffe zu belegen. Das Landgericht hat dazu
lediglich ausgeführt,
daß sich der Angeklagte der in Griffbereitschaft befindlichen
Waffe
bewußt gewesen sei. Dies war aber angesichts des eigentlichen
Zwecks der
Waffenlagerung in der Theke nicht selbstverständlich. An die
Prüfung und
Darlegung der subjektiven Seite müssen strengere Anforderungen
gestellt
werden, wenn die Umstände nahelegen, daß dem
Täter im Moment der Tatbegehung
das aktuelle Bewußtsein der Bewaffnung fehlt (vgl. BGH, Urt.
vom
21. März 2000 - 1 StR 441/99).
Da nicht zu erwarten ist, daß in einer neuen Verhandlung noch
tragfähige
Feststellungen für eine versuchte schwere räuberische
Erpressung getroffen
werden können, hat der Senat in entsprechender Anwendung des
§ 354
Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst geändert.
Trotz der Schuldspruchänderung zugunsten des Angeklagten
können
die Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und der Ausspruch
über
die Gesamtfreiheitsstrafe bestehen bleiben. Das Landgericht hat einen
minder
schweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB verneint und ist
nach Milderung
gemäß §§ 49 Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB
von einem Strafrahmen von sechs Monaten
bis elf Jahren und drei Monaten ausgegangen. Unter Anwendung des
§ 249 Abs. 1 StGB hätte sich bei entsprechender
Vorgehensweise ein
Strafrahmen von drei Monaten bis elf Jahren und drei Monaten ergeben.
Hier-
12 -
auf beruht der Strafausspruch nicht, da die vom Landgericht konkret
zugemessene
Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erheblich
über
der Mindeststrafe liegt. Der Senat schließt aus,
daß die geringfügige Änderung
der Strafrahmenuntergrenze zu einer anderen Strafe geführt
hätte.
3. Soweit das Landgericht den Angeklagten C. des unerlaubten
Besitzes einer halbautomatischen Selbstladewaffe von nicht mehr als 60
cm
Länge für schuldig befunden hat, war der Schuldspruch
wie geschehen klarzustellen.
4. Die Änderung des Schuldspruchs bezüglich der
versuchten räuberischen
Erpressung war gemäß § 357 StPO auch auf
die Mitangeklagte F.
zu erstrecken, die vom Landgericht der Beihilfe zur versuchten schweren
räuberischen Erpressung für schuldig befunden wurde.
Da sich bei der vom
Landgericht vorgenommenen Verneinung eines minder schweren Falles und
der zweifachen Milderung des Strafrahmens aber unter Zugrundelegung des
§ 249 Abs. 1 StGB kein abweichender Strafrahmen ergeben
hätte, schließt der
Senat auch hier aus, daß der Ausspruch für diese
Einzelstrafe auf dem geänderten
Schuldspruch beruht.
Jähnke Detter Bode
Otten Elf |
