BGH,
Beschl. v. 3.6.2008 - 3 StR 246/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 246/07
vom
3. Juni 2008
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
__________________
StGB § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a
Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches
Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB; dies
gilt unabhängig davon, ob der Dieb es allgemein für
den Einsatz gegen Menschen vorgesehen hat.
BGH, Beschl. vom 3. Juni 2008 - 3 StR 246/07 - OLG Celle
in der Vorlegungssache
gegen
wegen Diebstahls mit Waffen u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2008
beschlossen:
Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches
Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB; dies
gilt unabhängig davon, ob der Dieb es allgemein für
den Einsatz gegen Menschen vorgesehen hat.
Gründe:
Die Vorlegungssache betrifft die Frage, ob der Täter die
Voraussetzungen des Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1
Buchst. a StGB) erfüllt, wenn er bei der Begehung der Tat ein
Taschenmesser bei sich führt.
1
I.
Das Amtsgericht Osterholz-Scharmbeck hat den Angeklagten wegen
Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB)
sowie wegen Diebstahls (§§ 242, 243 StGB) in drei
weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs
Monaten verurteilt. Der für die Vorlegung
maßgeblichen Verurteilung wegen Diebstahls mit Waffen liegen
folgende Feststellungen zugrunde:
2
Der Angeklagte begab sich in einen Lebensmittelmarkt. An seinem
Gürtel führte er ein klappbares Taschenmesser mit
einer längeren Klinge bei sich, um von Whiskeyflaschen, die er
stehlen wollte, die Sicherungsetiketten abzuschneiden. Der Angeklagte
nahm drei Flaschen Whiskey aus einem Regal, ging einen Gang weiter,
entfernte dort mit dem Messer die Sicherungsetiketten und
verließ das Geschäft, ohne zu bezahlen. Das
Amtsgericht ist der Einlassung
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des Angeklagten gefolgt, er habe das Messer keinesfalls gegen Menschen
einsetzen wollen.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Sprungrevision zum
Oberlandesgericht Celle eingelegt und diese mit der allgemeinen
Sachrüge begründet.
4
1. Das Oberlandesgericht beabsichtigt, den Schuldspruch des
Amtsgerichts wegen Diebstahls mit Waffen in entsprechender Anwendung
des § 354 Abs. 1 StPO in eine Verurteilung wegen einfachen
Diebstahls zu ändern. Es vertritt die Auffassung, die
Voraussetzungen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB seien
nicht gegeben; denn der Angeklagte habe kein anderes
gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Vorschrift bei sich
geführt. Bei der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals
müsse die vom Täter mit dem Werkzeug verbundene
Gebrauchsabsicht Berücksichtigung finden. Ein Werkzeug, das
konstruktionsbedingt nur der Bearbeitung von Gegenständen
diene und das der Täter allein in dieser Funktion nutzen
wolle, erfülle das Qualifizierungsmerkmal der
Gefährlichkeit nicht; es müsse vielmehr hinzukommen,
dass der Täter allgemein bereit sei, den Gegenstand
unabhängig von dessen konstruktionsbedingten Eigenschaften
gegen Menschen einzusetzen, ohne dass festgestellt werden
müsse, diese Bereitschaft des Täters habe auch bei
dem konkreten Diebstahl vorgelegen.
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An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht
Celle durch die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts
vom 12. April 2000 - 5 St RR 206/99 - (NStZ-RR 2001, 202), des
Oberlandesgerichts München vom 16. Mai 2006 - 5 St RR 169/05 -
(NStZ-RR 2006, 342) und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts
vom 16. Juni 2003 - 1 Ss 41/03 - (NStZ 2004, 212) gehindert. Nach deren
Auffassung kommt es für die Verwirklichung des
Qualifikationstatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a
StGB nur darauf an, dass der Täter bei der Begehung des
Diebstahls
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ein Werkzeug vorsätzlich mit sich führt, das nach
"seiner objektiven Beschaffenheit und nach der konkreten Art seiner
Benutzung" geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen; eine
auch nur generelle Absicht oder "Widmung", das Werkzeug auch gegen
Menschen einzusetzen, sei demgegenüber nicht erforderlich.
Das Oberlandesgericht Celle hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof
zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
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"Ist ein ′anderes gefährliches Werkzeug′
gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1. a) StGB ein
Tatmittel, das allein nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet
ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen, oder muss bei
Werkzeugen, die als Gebrauchsgegen- stand nicht zur Verletzung von
Personen bestimmt sind, sondern jederzeit sozialadäquat von
jedermann bei sich geführt werden können - wie etwa
ein Taschenmesser - als subjektives Element seitens des Täters
hinzutreten eine generelle, vom konkreten Lebenssachverhalt
losgelöste Bestimmung des Werkzeuges zur Verwendung gegen
Menschen, wobei die in § 244 Abs. 1 Nr. 1. b) StGB
vorausgesetzte konkrete Verwendungsabsicht nicht vorliegen muss?"
2. Der Generalbundesanwalt hält eine Einschränkung
des den Diebstahl qualifizierenden Tatbestandsmerkmals durch das vom
vorlegenden Oberlandesgericht geforderte subjektive Element
für nicht geboten. Er beantragt zu beschließen:
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"'Andere gefährliche Werkzeuge′ im Sinne von
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB sind Gegenstände,
die nicht als Angriffs- oder Verteidigungsmittel konstruiert, die
jedoch aufgrund ihrer objek-
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tiven Zweckbestimmung oder Beschaffenheit zur Verursachung erheblicher
Verletzungen von Personen generell geeignet sind."
II.
Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121
Abs. 2 GVG sind erfüllt.
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Das Oberlandesgericht Celle kann über die Revision des
Angeklagten nicht wie von ihm beabsichtigt entscheiden, ohne von den
tragenden Erwägungen der genannten Entscheidungen des
Oberlandesgerichts München und des Schleswig-Holsteinischen
Oberlandesgerichts sowie von der Rechtsauffassung des
Oberlandesgerichts Hamm (Beschl. vom 7. September 2000 - 2 Ss 638/00,
NJW 2000, 3510) abzuweichen. Ob auch die Divergenz zu der Rechtsmeinung
des aufgelösten Bayerischen Obersten Landesgerichts die
Vorlegungspflicht noch begründet (vgl. Hannich in KK 5. Aufl.
§ 121 GVG Rdn. 17), bedarf daher keiner Entscheidung.
10
Die Vorlegungsfrage ist jedoch zu weit gefasst, weil sie den
Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht in genügendem
Maße Rechnung trägt und über die
für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblichen
Gesichtspunkte hinausgeht (vgl. BGHSt 25, 281, 283; 43, 285, 288; 45,
140, 142). Das Oberlandesgericht hat zunächst der Tatsache
keine hinreichende Beachtung geschenkt, dass es sich bei dem
Taschenmesser des Angeklagten um ein solches mit einer relativ langen
Klinge handelte (vgl. das amtsgerichtliche Urteil UA S. 6).
Entscheidungserheblich ist daher allein, ob derartige
größere Taschenmesser unabhängig von einer
allgemeinen Zweckbestimmung des Täters zu deren potentiellem
Einsatz gegen Menschen als gefährliche Werkzeuge im Sinne des
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB einzustufen sind; darauf, ob
dies für alle auf dem Markt vertriebenen Taschenmesser gilt,
also auch solche mit sehr kurzer
11
- 6 -
Klinge, kommt es demnach nicht an. Ebenso wenig stellt sich die Frage,
ob eine Einschränkung des Tatbestandsmerkmals "anderes
gefährliches Werkzeug" in den Fällen vorzunehmen ist,
in denen der Täter den in Rede stehenden Gegenstand ohne jede
Gebrauchsabsicht in "sozialadäquater" Weise bei der
Tatbegehung mit sich führt; denn der Angeklagte hat das
Taschenmesser hier zielgerichtet zur Entfernung der Sicherungsetiketten
und damit zur Verwirklichung des Diebstahls mitgeführt und
auch verwendet, so dass er es gerade nicht in
"sozialadäquater" Form bei sich getragen hat. Der Senat
präzisiert deshalb die Rechtsfrage wie folgt:
"Ist ein Taschenmesser grundsätzlich ein gefährliches
Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, oder
nur dann, wenn der Dieb es allgemein auch für den Einsatz
gegen Menschen vorgesehen hat?"
III.
Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel
ersichtlich.
12
1. § 244 StGB hat seine heutige Fassung durch das Sechste
Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164 ff.)
erhalten. Dieses hat mit der Formulierung "Waffe oder ein anderes
gefährliches Werkzeug" das gefährliche Werkzeug in
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB als Oberbegriff des
Qualifikationstatbestandes eingeführt. § 244 Abs. 1
Nr. 2 StGB aF bedrohte demgegenüber nur für Waffen
das reine Mitsichführen mit erhöhter Strafe und
setzte für alle sonstigen Werkzeuge und Mittel voraus, dass
der Täter sie beim Diebstahl bei sich hatte, um den Widerstand
eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder
zu überwinden (so jetzt auch § 244
13
- 7 -
Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB nF). Unter den somit nach neuem Recht von
dem Begriff des gefährlichen Werkzeugs mit umfassten Waffen
sind nach einhelliger Meinung solche im technischen Sinne zu verstehen,
das heißt Gegenstände, die nach ihrer Art
für Angriffs- oder Verteidigungszwecke bestimmt und zur
Verursachung erheblicher Verletzungen generell geeignet sind (vgl.
BGHSt 45, 92, 93; Fischer, StGB 55. Aufl. § 244 Rdn. 3 a; Eser
in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 244
Rdn. 3). Sie unterscheiden sich von anderen gefährlichen
Werkzeugen bezüglich der ihnen innewohnenden generellen
Bestimmung. Während Waffen zum Einsatz als Angriffs- oder
Verteidigungsmittel bestimmt sind, ist dies bei anderen
gefährlichen Werkzeugen nicht der Fall.
Der Gesetzgeber hat den Begriff des gefährlichen Werkzeugs dem
Straftatbestand der gefährlichen Körperverletzung
(§ 223 a Abs. 1 StGB aF bzw. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB
nF) entnommen. Er war der Ansicht, auf die zu dieser Vorschrift
entwickelten Auslegungskriterien könne auch bei der
Interpretation des wortlautgleichen Tatbestandsmerkmals des §
244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB zurückgegriffen werden (vgl.
Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 18). Zu §
224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist allgemein anerkannt, dass ein Werkzeug dann
als gefährlich anzusehen ist, wenn es aufgrund seiner
objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Verwendung im
konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen
hervorzurufen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2007, 95).
14
Die Rechtsprechung hat diese vom Gesetzgeber vorgegebene Definition auf
die Fälle des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, in denen das
gefährliche Werkzeug verwendet werden muss,
übertragen (vgl. BGHSt 45, 249, 250; BGH NStZ 1999, 135, 136;
1999, 301, 302; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 a Waffe 2; Abs. 2
Nr. 1 Verwenden 1). In einigen Entscheidungen hat sie zunächst
das Tatbestandsmerkmal des anderen gefährlichen Werkzeugs auch
in den Fällen
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des Beisichführens gemäß § 244
Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB
entsprechend interpretiert (vgl. BGH NJW 1998, 2915; 1998, 2916; 1998,
3130; NStZ 1999, 135, 136, jew. zu § 250 StGB; BayObLG NStZ-RR
2001, 202; OLG Hamm NJW 2000, 3510).
In Rechtsprechung und Literatur besteht mittlerweile allerdings
weitestgehend Einigkeit darüber, dass für die
Auslegung des Begriffs "anderes gefährliches Werkzeug" im
Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 250 Abs. 1
Nr. 1 Buchst. a und § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB die vom
Gesetzgeber angeregte Orientierung an der genannten Definition
dogmatisch verfehlt bzw. systemwidrig ist (vgl. BGH NStZ 1999, 301,
302; NJW 2002, 2889, 2890; Eser aaO Rdn. 5; Hoyer in SK-StGB §
244 Rdn. 10; Fischer aaO Rdn. 7; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl.
§ 244 Rdn. 3; Kindhäuser, Strafrecht BT II 4. Aufl.
§ 4 Rdn. 11; Fischer NStZ 2003, 569;
Kindhäuser/Wallau StV 2001, 18; 2001, 352; Küper in
FS für Hanack S. 569, 577, 581; ders. JZ 1999, 187, 189; Otto,
GK Strafrecht BT 7. Aufl. § 41 Rdn. 52; Lesch GA 1999, 365,
366; Maatsch GA 2001, 75, 76; Streng GA 2001, 359, 360; Jäger
JuS 2000, 651, 653; jeweils m. w. N.; aA noch OLG München
NStZ-RR 2006, 342). Denn anders als bei der gefährlichen
Körperverletzung, die "mittels" des gefährlichen
Werkzeugs begangen wird, stellt das andere gefährliche
Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB - wie
im Falle von § 177 Abs. 3 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1
Buchst. a StGB - gerade kein Tatmittel dar. Für die
Verwirklichung des Tatbestandes reicht nach dem eindeutigen Wortlaut
des Gesetzes vielmehr das bloße Beisichführen aus,
so dass es - im Gegensatz zu § 177 Abs. 4 Nr. 1, §
250 Abs. 2 Nr. 1 StGB - zu einer Verwendung im konkreten Einzelfall, an
deren Art die Gefährlichkeit gemessen werden könnte,
nicht kommt (so schon BGH NStZ 1999, 301, 302; vgl. auch BGH NStZ 2002,
594, 595).
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Der Auslegungshinweis des Gesetzgebers ist deshalb für die
Beantwortung der Vorlegungsfrage nicht tauglich.
17
2. Vor diesem Hintergrund sind in Rechtsprechung und Literatur
zahlreiche unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des
Tatbestandsmerkmals des anderen gefährlichen Werkzeugs
für diejenigen Tatbestände entwickelt worden, die
lediglich voraussetzen, dass der Täter das Werkzeug bei der
Begehung der Tat bei sich führt. Soweit ersichtlich herrscht
dabei noch insofern Einigkeit, dass unter einem Werkzeug als solchem
jeder körperliche Gegenstand zu verstehen ist, der nach seiner
konkreten Beschaffenheit die Eigenschaft aufweist, als Mittel zur
Gewaltanwendung oder -drohung eingesetzt werden zu können
(vgl. BGHSt 24, 339, 341; 38, 116, 117; NJW 1996, 2663 zu
§§ 244, 250 StGB aF; Sander in
MünchKomm-StGB § 250 Rdn. 16). Zu der Frage, welche
zusätzlichen Kriterien erfüllt sein müssen,
damit ein solcher Gegenstand als anderes gefährliches Werkzeug
im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB anzusehen ist,
werden in Rechtsprechung und Literatur jedoch unterschiedliche
Auffassungen vertreten:
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a) Unter Bezugnahme auf einen - die Entscheidung allerdings nicht
tragenden - Hinweis des Senats (NStZ 1999, 301, 302) ist ein Teil der
Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt StV 2002, 145; StraFo 2006, 467; OLG
Braunschweig NJW 2002, 1735, 1736) ebenso wie das vorlegende
Oberlandesgericht Celle der Meinung, bei Werkzeugen, die als
Gebrauchsgegenstand nicht allgemein zur Verletzung von Personen
bestimmt seien, sondern jederzeit sozial-adäquat von jedermann
bei sich geführt werden könnten, sei erforderlich,
dass als subjektives Element eine generelle, vom konkreten
Lebenssachverhalt losgelöste Bestimmung des Werkzeuges zur
Verwendung gegen Menschen seitens des Täters hinzutrete, ohne
dass indes die in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB
vorausgesetzte konkrete Verwendungsabsicht gegeben sein müsse.
An-
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dere Obergerichte sind der Ansicht, ein Werkzeug sei bereits dann im
Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB
gefährlich, wenn es objektiv geeignet sei, erhebliche
Verletzungen zu verursachen, und damit dem Täter bei Begehung
des Diebstahls die Möglichkeit biete, es - etwa in einer
bedrängten Situation - als Gewalt- oder Drohungsmittel
einzusetzen. Der Tatbestand enthalte jedoch eine
einschränkende subjektive Komponente durch das Merkmal des
Beisichführens, die insbesondere zum Tragen komme, wenn der
Täter einen Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens
in sozialadäquater Weise bei sich führe (vgl.
Schleswig-Holsteinisches OLG NStZ 2004, 212; OLG Celle StV 2005, 336;
ähnlich OLG München NStZ-RR 2006, 342).
b) Die in der Literatur vertretenen Meinungen lassen sich in zwei
Gruppen einteilen:
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aa) Ein Teil des Schrifttums ist der Auffassung, eine Auslegung des
Tatbestandsmerkmals sei allein anhand objektiver Kriterien nicht
möglich. Da nahezu jeder Gegenstand so eingesetzt werden
könne, dass er erhebliche Verletzungen hervorzurufen geeignet
sei, müsse für die Annahme eines anderen
gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr.
1 Buchst. a StGB auf subjektiver Ebene ein begrenzendes Element
hinzutreten. Dieses wird teilweise - der Auffassung des vorlegenden
Oberlandesgerichts entsprechend oder zumindest nahe kommend - darin
gesehen, dass der Täter zumindest generell den Willen haben
müsse, das Werkzeug auch zu Verletzungs- oder
Bedrohungszwecken einzusetzen (vgl. Erb JR 2001, 206, 207; Geppert Jura
1999, 599, 602; Küper in FS für Hanack S. 569, 585
ff.; ders. JZ 1999, 187, 192 ff.). Andere Vertreter dieses Ansatzes
fordern, der Täter müsse das Werkzeug einer
gegebenenfalls gefährlichen Verwendung "gewidmet" (vgl.
Rengier, Strafrecht BT I 9. Aufl. § 4 Rdn. 25; Hilgendorf ZStW
112 (2000), 811, 812 f.; Maatsch GA 2001, 75, 83) oder einen "inneren
Verwendungsvorbehalt" gefasst haben, bei
21
- 11 -
dessen Umsetzung sich das Werkzeug als gefährlich erweise
(vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT/2 30. Aufl. § 4 Rdn.
262 b).
bb) Der - wohl überwiegende - Teil der Literatur
befürwortet hingegen eine Interpretation des
Tatbestandsmerkmals allein anhand objektiver Kriterien. Nach diesen
Auffassungen ist die Gefährlichkeit eines Werkzeuges nur nach
seiner objektiven Zweckbestimmung oder Beschaffenheit zu bestimmen
(vgl. Fischer aaO Rdn. 9 b; Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl.
Nachtrag zu § 250 Rdn. 6; Eser aaO; Schmitz in
MünchKomm-StGB § 244 Rdn. 14 ff.; Hoyer aaO;
Kindhäuser aaO Rdn. 7 ff.; Otto aaO Rdn. 53; Dencker JR 1999,
33, 36; Fischer NStZ 2003, 569, 572; Hörnle Jura 1998, 169,
172; Jäger aaO, 654; Kindhäuser/Wallau StV 2001, 18
f.; dies. StV 2001, 352, 353; Lesch aaO 376; Mitsch ZStW 111 (1999),
65, 79; Schlothauer/Sättele StV 1998, 505, 507; Schroth NJW
1998, 2861, 2864; Streng GA 2001, 359, 365 ff.; alle m. w. N.).
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Innerhalb dieses Ansatzes wird mit einer Vielzahl unterschiedlicher
Anforderungen die Anwendbarkeit des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst.
a StGB vorrangig mit dem Ziel begrenzt, das bloße
Beisichführen von Alltagsgegenständen wie
Kugelschreibern, Gürteln, Krawatten, Miniaturschraubenziehern
oder Schlüsseln nicht unter den Qualifikationstatbestand zu
fassen. Es wird insbesondere vertreten, als andere gefährliche
Werkzeuge im Sinne der Norm seien nur solche Gegenstände
anzusehen, die zu potentiellen Verletzungszwecken eingesetzt werden
könnten (Hörnle aaO), von einer zumindest
annähernden abstrakten Gefährlichkeit seien wie
Waffen (Dencker aaO), in der konkreten Tatsituation keine andere
Funktion erfüllen könnten, als zu Verletzungszwecken
eingesetzt zu werden (Eser aaO Rdn. 7; Schlothauer/Sättele StV
1998, 505, 508), nach ihrer objektiven Beschaffenheit Waffen
ähnelten und bei missbräuchlicher Verwendung das
selbe Verletzungspotential aufwiesen wie "echte" Waffen (Fischer NStZ
2003, 569, 572), eine objektive Waffenähnlichkeit
besä-
23
- 12 -
ßen (Mitsch aaO), aufgrund ihres immanenten
Eskalationspotentials und den damit verbundenen Risiken für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung nach dem Gesetz nicht
für jedermann frei verfügbar seien (Lesch aaO 376),
denen eine Waffenersatzfunktion zukomme (Streng aaO) oder vor deren
Benutzung generell gewarnt bzw. bezüglich derer
üblicherweise auf Vorsicht im Umgang mit ihnen hingewirkt
werde (Hohmann/Sander, Strafrecht BT Teilbd. 1, 2. Aufl. § 2
Rdn. 5; Sander in MünchKomm-StGB § 250 Rdn. 29).
Schließlich wird gefordert, die konkreten
Tatumstände müssten einen objektiven Beobachter zu
der Annahme veranlassen, der Täter wolle den Gegenstand
zweckentfremdet in gefährlicher Weise verwenden (vgl.
Kindhäuser aaO Rdn. 9).
3. Bereits die Anzahl der geschilderten
Lösungsansätze weist darauf hin, dass die Fassung des
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB missglückt ist.
Diese lässt von vornherein keine Auslegung des Begriffs des
"anderen gefährlichen Werkzeugs" zu, die unter Anwendung
allgemeiner und für jeden Einzelfall gleichermaßen
tragfähiger rechtstheoretischer Maßstäbe
für alle denkbaren Sachverhaltsvarianten eine in sich stimmige
Gesetzesanwendung gewährleisten könnte. So ist es
etwa schwer verständlich, dass es innerhalb des
Strafgesetzbuches und sogar einzelner Normen (§ 250 Abs. 1 Nr.
1 Buchst. a und Abs. 2 Nr. 1 StGB oder § 177 Abs. 3 Nr. 1 und
Abs. 4 Nr. 1 StGB) zu einer unterschiedlichen Auslegung dieses
wortgleichen Tatbestandsmerkmals kommen kann (vgl. hierzu schon BGH
NStZ 1999, 301; NStZ-RR 2002, 265; aA noch BGH NStZ 2002, 594, 595).
Beachtet man zudem die Untauglichkeit des vom Gesetzgeber erteilten
Auslegungshinweises, so wird deutlich, dass mit den Mitteln
herkömmlicher Auslegungstechnik eine umfassende, sachgerechte
Lösung für alle denkbaren Einzelfälle nicht
zu erreichen ist. Der Senat sieht deshalb davon ab, im vorliegenden
Fall über die Beantwortung der präzisierten, dem
konkreten Sachverhalt angepassten Rechtsfrage hinaus den Versuch zu
unter-
24
- 13 -
nehmen, das Tatbestandsmerkmal "anderes gefährliches Werkzeug"
im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB
allgemeingültig zu definieren.
4. Dies vorausgesetzt gilt:
25
a) Den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen, die
bei der Bestimmung des Begriffs des anderen gefährlichen
Werkzeugs auf eingrenzende subjektive Kriterien wie eine -
gegebenenfalls generelle - Verwendungsabsicht, einen
"Verwendungsvorbehalt" oder einen "Widmungsakt" des Täters
abstellen, vermag der Senat nicht zu folgen; an seinem Hinweis in der
Entscheidung NStZ 1999, 301, 302 hält er nicht fest.
26
aa) Die genannten Ansichten lassen sich bereits nicht mit dem Wortlaut
des Gesetzes in Einklang bringen. § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a
StGB enthält nach seiner insoweit sprachlich klaren und
eindeutigen Fassung - im Gegensatz zu § 244 Abs. 1 Nr. 1
Buchst. b StGB - gerade kein über den Vorsatz
bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale hinausgehendes,
wie auch immer im Einzelnen zu definierendes subjektives Element.
Insbesondere das Erfordernis einer auf den Einsatz des
gefährlichen Werkzeugs als Nötigungsmittel gegen
Personen gerichtete Absicht, sei sie generell gefasst oder auf den
konkreten Diebstahl bezogen, lässt sich der Norm nicht
entnehmen.
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Eine derartige Gebrauchsabsicht kann auch nicht in die Tathandlung des
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB hineininterpretiert werden;
denn der Täter führt ein anderes
gefährliches Werkzeug bei sich, wenn er es bewusst in der
Weise bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann. Ein
darüber hinausgehender Wille, den Gegenstand gegebenenfalls
gegen Personen einzusetzen, ist nicht notwendig (vgl. BGHSt 43, 8, 10;
BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 2 jeweils
für Fälle des Mitsichführens im Sinne des
§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).
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- 14 -
bb) Dieses aus dem Wortlaut der Norm folgende Ergebnis wird durch
systematische und teleologische Gesichtspunkte bestätigt: Die
Absicht, das Werkzeug gegen Personen einzusetzen, wird nur von
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB gefordert, dessen Tatbestand
verlangt, dass der Täter ein sonstiges Werkzeug oder Mittel
bei sich führt, um es zu Nötigungszwecken zu
verwenden. Diese Vorschrift ist vom Gesetzgeber als Auffangtatbestand
konzipiert worden, unter den das Beisichführen von
Gegenständen zu subsumieren ist, von denen zwar objektiv an
sich keine Leibesgefahr ausgeht, die aber zur Verhinderung oder
Überwindung des Widerstands einer anderen Person durch Gewalt
oder der Drohung mit Gewalt eingesetzt werden sollen (vgl. Bericht des
Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 18). Tatmittel sind deshalb bei
dieser Tatbestandsalternative grundsätzlich beliebige
Gegenstände, ohne dass es auf deren objektive
Gefährlichkeit ankommt; denn durch die beschriebene
Verwendungsabsicht wird die Gefahr des Einsatzes auch solcher
Gegenstände zu Zwecken der Gewaltanwendung oder Drohung
konkretisiert (vgl. Fischer aaO Rdn. 7, 10) und damit die im Vergleich
zum Grundtatbestand des Diebstahls (§ 242 StGB)
höhere Strafdrohung gerechtfertigt.
29
Demgegenüber will der Gesetzgeber mit § 244 Abs. 1
Nr. 1 Buchst. a StGB Fallgestaltungen mit einer während der
Begehung der Tat erhöhten, ab- straktobjektiven
Gefährlichkeit erfassen, die sich bereits daraus ableitet,
dass der Täter eine Waffe oder ein anderes
gefährliches Werkzeug bei sich führt, weil in diesen
Fällen die latente Gefahr des Einsatzes als
Nötigungsmittel besteht (vgl. Fischer aaO Rdn. 7; Geppert Jura
1999, 599, 600). Dieser Gedanke galt bereits zu § 244 Abs. 1
Nr. 1 StGB aF für den Dieb, der bei der Tat eine Schusswaffe
mit sich führte (vgl. Ruß in LK 12. Aufl. §
244 Rdn. 3), und ist vom Gesetzgeber durch die Neuregelung im Sechsten
Gesetz zur Reform des Strafrechts nicht aufgegeben worden; vielmehr ist
die tatbestandliche Erweiterung auf andere gefährliche
Werkzeuge nach der Intention des Gesetzgebers im
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- 15 -
Hinblick auf Ungereimtheiten vorgenommen worden, die auftreten
könnten, wenn Schusswaffen und andere, ebenso bzw.
ähnlich gefährliche Gegenstände nicht gleich
behandelt würden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses,
BTDrucks. 13/9064 S. 18).
Der Differenzierung bezüglich der subjektiven Voraussetzungen
der jeweiligen Tatbestandsalternative des § 244 Abs. 1 Nr. 1
StGB liegt somit die gesetzgeberische Absicht zu Grunde, das
Beisichführen von Werkzeugen, die im Falle ihres Einsatzes
gegen Personen aufgrund ihrer Beschaffenheit objektiv die Eignung
besitzen, schwere Verletzungen herbeizuführen, wegen der
latenten Gefahr des Gebrauchs durch den Täter selbst ohne
dessen Verwendungsabsicht oder -vorbehalt mit erhöhter Strafe
zu bedrohen. Dieser Konzeption des Gesetzes liefe es zuwider, wollte
man in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a
StGB zur Bestimmung des anderen gefährlichen Werkzeugs auf ein
zusätzliches subjektives Element abstellen (vgl. BGH NStZ-RR
2002, 265, 266; NStZ 2002, 594, 595).
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b) Bei der Bestimmung des Tatbestandsmerkmals "anderes
gefährliches Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr.
1 Buchst. a StGB muss somit allein auf objektive Kriterien
zurückgegriffen werden. Dabei ist indes nicht zu verkennen,
dass gegen diesen Ansatz und die in seinem Rahmen vertretenen einzelnen
Auffassungen durchaus gewichtige Argumente vorgebracht werden
können. So kann etwa die Bestimmung eines anderen
gefährlichen Werkzeugs nach rein objektiven Kriterien in
Anbetracht der zahlreichen in Betracht kommenden Gegenstände
zu einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik führen, bei
der zudem die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen
offenkundig ist. Hinzu kommt, dass im Einzelfall schwierige
Abgrenzungsfragen vor allem zu sonstigen Werkzeugen oder Mitteln im
Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB, aber auch etwa
zum Diebstahl in einem besonders schweren Fall (§ 243
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Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) oder zum Wohnungseinbruchsdiebstahl
(§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) im Hinblick auf die hierzu
regelmäßig verwendeten Einbruchswerkzeuge
aufgeworfen werden können. Jedoch lassen aus den dargelegten
Gründen sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck des
Gesetzes keinen Raum für ein zusätzliches subjektives
Element zur Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals "anderes
gefährliches Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr.
1 Buchst. a StGB. Die sich hieraus ergebenden Misslichkeiten sind
gegebenenfalls durch eine adäquate Neufassung des Gesetzes zu
beseitigen. Bis zu einer derartigen gesetzlichen Neuregelung wird es
indes für besondere Sachverhaltsvarianten - soweit nach den
anerkannten Auslegungskriterien möglich - weiterer
Präzisierungen des Tatbestandes durch die Rechtsprechung
bedürfen.
Für die hiesige Sachverhaltsgestaltung sind die
Voraussetzungen eines anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne
des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB jedenfalls zu bejahen.
Hierfür sind folgende Überlegungen
maßgebend:
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Messer, die nicht ohnehin als Angriffs- oder Verteidigungsmittel
konstruiert sind und wie etwa Spring-, Fall-, Faust- oder Faltmesser zu
den Waffen im technischen Sinne gehören, erfüllen
nach ständiger Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass
besteht, regelmäßig die Voraussetzungen eines
anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 244
Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB (vgl. BGH NStZ 1999, 136; NStZ-RR 2001, 41;
BGHR StGB § 250 Abs. 2 Nr. 1 Verwenden 1; BGH NStZ-RR 2006,
12, 13 für den Fall eines Klappmessers). Die von ihnen
ausgehende hohe abstrakte Gefahr, die Grund für die
Strafschärfung durch den Qualifikationstatbestand des
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB ist, ist evident und kommt
derjenigen von Waffen im technischen Sinne zumindest nahe.
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Dies gilt in vergleichbarer Weise für Taschenmesser mit einer
längeren Klinge (zuletzt jeweils offen gelassen, weil nicht
entscheidungserheblich in BGH StV 2002, 191 für § 177
Abs. 3 Nr. 1 StGB; NStZ-RR 2003, 12; 2005, 340). Auch diese sind
objektiv zum Schneiden und Stechen bestimmt und nach ihrer
Beschaffenheit hierzu geeignet. Von einem sonstigen Messer
unterscheiden sie sich im Wesentlichen lediglich dadurch, dass die
Klinge von Hand ausgeklappt werden muss. Dieser Umstand nimmt, worauf
der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist, einem Taschenmesser aber
nicht seine objektive Gefährlichkeit. Ein solches Messer kann
wie jedes andere jederzeit gegen Personen gebraucht werden und im Falle
seines Einsatzes dem Opfer erhebliche, unter Umständen sogar
tödliche Verletzungen zufügen. Die latente Gefahr,
die von einem derartigen, von dem Dieb bei der Tat bei sich
geführten Taschenmesser ausgeht, ist deshalb nicht in einem
Umfang geringer als diejenige von sonstigen Messern mit einer
vergleichbar langen feststehenden Klinge, dass nach dem Zweck der Norm
eine unterschiedliche Bewertung gerechtfertigt wäre.
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Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer |
