BGH,
Beschl. v. 5.10.2007 - 2 StR 436/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 436/07
vom
5.10.2007
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung des
Beschwerdeführers am 5.10.2007 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Gera vom 8. Mai 2007
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 16
Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30
Fällen schuldig ist;
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen
bandenmäßigen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in 16 Fällen und
bandenmäßigen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30
Fällen schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung von
Einzelstrafen aus früheren Verurtei-
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lungen zu zwei Gesamtstrafen von vier Jahren und acht Monaten und neun
Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 36.400
Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der
Sachrüge Erfolg, soweit das Landgericht
bandenmäßiges Handeln des Angeklagten angenommen hat.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wirkte der Angeklagte bei
Einkauf und Absatz von Betäubungsmitteln
mittäterschaftlich mit dem gesondert Verfolgten J. zusammen.
Die Betäubungsmittel kauften sie jeweils bei dem gesondert
Verfolgten L. Nach Ansicht des Landgerichts bildeten die
Mittäter T. und J. mit dem Lieferanten L. eine Bande im Sinne
von §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a Abs. 1 BtMG, weil eine
"auf Dauer angelegte Struktur" bestanden habe.
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Dies ist, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat,
unzutreffend und widerspricht der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs. Danach fehlt es an einer
bandenmäßigen gemeinsamen Deliktsbegehung, soweit
sich Beteiligte eines Drogengeschäfts auf der
Verkäufer- und Erwerberseite ge- genüberstehen (BGHSt
42, 255, 259; BGH StraFo 2004, 253; BGH NStZ 2007, 533 m.w.N.). Die
Entscheidung des 3. Strafsenats vom 16. November 2006 - 3 StR 204/06
(NStZ 2007, 269) steht dem nicht entgegen, denn im dort entschiedenen
Fall bandenmäßigen Betrugs zu Lasten von
Krankenkassen setzte der Taterfolg gerade das kollusive Zusammenwirken
von Angestellten des Herstellers mit dem verschreibenden Arzt voraus,
dem Kick-back-Zahlungen zuflossen; Hersteller und Arzt standen daher
ungeachtet der vertraglichen Beziehungen gerade nicht auf
wirtschaftlich unterschiedlichen Seiten des Absatzgeschäfts.
Mit der reinen Absatzbeziehung zwischen Verkäufer und Erwerber
von Rauschgift ist das nicht vergleichbar, auch wenn es sich um eine
regelmäßige Geschäftsbeziehung handelt und
der Erwerber, wie hier, sich seinerseits auf eigene Rechnung
gewerbsmäßig als Weiterverkäufer
betätigt.
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Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts war der Schuldspruch
dahin zu ändern, dass in allen Fällen jeweils die
Verurteilung wegen bandenmäßigen Handelns
entfällt. § 265 StPO steht der
Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, da der
Angeklagte sich auf einen Hinweis nicht anders als geschehen
hätte verteidigen können.
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Soweit der Generalbundesanwalt eine Schuldspruchberichtigung
dahingehend beantragt hat, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in (nur) 13 Fällen schuldig sei,
liegt dem ersichtlich ein Versehen zugrunde. Das Landgericht hat in die
erste Gesamtstrafe drei Fälle, in die zweite Gesamtstrafe 13
Fälle des ("bandenmäßigen") Handeltreibens
einbezogen; in diesen abgeurteilten 16 Fällen ist die
rechtliche Problematik jeweils gleich. Im Antrag des
Generalbundesanwalts sind die ersten drei Fälle
übersehen.
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Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des
Strafausspruchs und insoweit zur Zurückverweisung.
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2. Die weitergehende Revision ist unbegründet im Sinne von
§ 349 Abs. 2 StPO; die Überprüfung des
Urteils auf Grund der Revisionsbegründung hat insoweit einen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.
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Auch die Anordnung des Wertersatzverfalls ist rechtsfehlerfrei und kann
bestehen bleiben.
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Bode Rothfuß Fischer
Roggenbuck RiBGH Dr. Appl ist
durch Urlaub an der
Unterschrift gehindert.
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