BGH,
Beschl. v. 7.4.2010 - 2 StR 153/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 153/09
vom
7. April 2010
BGHR ja
BGHSt nein
Veröffentlichung ja
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BeurkG § 54 d Nr. 1; StGB § 266
Ein Notar, der schon vor der Beurkundung Kenntnis von einem von den
Kaufvertragsparteien zum Nachteil des finanzierenden Geldinstituts
geplanten Betrug erlangt hat und trotzdem hinterlegte Gelder auszahlt,
verstößt gegen § 54 d Nr. 1 BeurkG und
handelt pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB.
BGH, Beschl. vom 7. April 2010 - 2 StR 153/09 - LG Limburg
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. April
2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO
beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Limburg
an der Lahn vom 12. November 2008 wird als unbegründet
verworfen, jedoch gilt zur Kompensation für die
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung in der
Revisionsinstanz ein weiterer Monat der verhängten
Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 22 Fällen
unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafen und Einbeziehung
der Einzelstrafen aus zwei Vorverurteilungen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Es
hat von dem Angeklagten auf eine Bewährungsauflage aus einer
der Vorverurteilungen erbrachte Zahlungen mit sieben Monaten auf die
verhängte Strafe angerechnet und angeordnet, dass zur
Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
weitere sechs Monate als verbüßt gelten. Die auf
mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten führt zur
Kompensation für eine weitere Verzögerung des
Verfahrens. Im Übrigen ist sie unbegründet
(§ 349 Abs. 2 StPO).
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I.
Das Landgericht hat festgestellt:
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1. Fälle 1 bis 21 der Urteilsgründe (Komplex B. )
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Die V. GmbH, hinter der wirtschaftlich die Zeugen K. und Ka. standen,
erwarb im Jahr 2000 ein mit Wohngebäuden bebautes ehemaliges
Kasernengelände in B. zum Preis von 1 Mio. DM. Aus den
Weiterverkäufen eines Teils der geplanten Eigentumswohnungen -
z. T. unter Zwischenschaltung einer spanischen Gesellschaft - erzielten
die Zeugen einen Gesamterlös von knapp 2,6 Mio. DM. Die
Kreissparkasse B. finanzierte sowohl die Kaufpreise als auch die um ein
Mehrfaches höheren Kosten der anstehenden Sanierung der
Wohnungen durch die Käufer in voller Höhe.
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Der Angeklagte nahm als Notar beim Ankauf und Verkauf der Wohnungen die
Beurkundungen vor; die Abwicklung der Zahlungen sollte in allen
Fällen über von ihm geführte
Notaranderkonten erfolgen. Ihm war bekannt, dass sich K. und Ka. in
finanziellen Schwierigkeiten befanden, dass sie die
Kreditentscheidungen der Sparkasse in allen Fällen nur durch
Täuschung über die mangelnde Bonität der
Käufer und über die Werthaltigkeit vereinbarter
Sicherheiten herbeiführen konnten und dass sie in den meisten
Fällen auch darüber täuschten, dass die
beurkundeten Kaufpreise um den Betrag von Kick-back-Zahlungen an die
Käufer und/oder verdeckter Vermittlungsprovisionen in
Höhe von mehr als 50 % des jeweiligen Kaufpreises
überhöht waren.
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Die Kreissparkasse überwies in allen Fällen die
Darlehensvaluta bzw. Teile hiervon in mehreren Tranchen auf das
jeweilige Anderkonto des Angeklagten. Dieser buchte sämtliche
Zahlungseingänge jeweils umgehend auf ein allgemeines
Geschäftskonto seiner Anwaltskanzlei um, um die weiteren Zah-
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lungsflüsse vor der Darlehensgeberin zu verschleiern und der
Überwachung durch die Notaraufsicht zu entziehen. Aus den
Einlagen auf dem Geschäftskonto bediente der Angeklagte in der
Folge nicht nur die Kaufpreis- und Werklohnansprüche. Vielmehr
erbrachte er auf Grund unwiderruflicher Zahlungsanweisungen der
Verkäuferseite auch die vereinbarten Kick-back-Zahlungen an
die jeweiligen Käufer und die Vermittlungsprovisionen
unmittelbar vom Kanzleikonto.
Die Kredite wurden in sämtlichen Fällen notleidend.
Eine Zwangsversteigerung war nur in einem Teil der Fälle
möglich, da die Eintragung der Grundpfandrechte nicht bei
allen Objekten gelungen war und da das mit der Sanierung beauftragte
Bauunternehmen durch Abzug von der Baustelle unter Ausbau von Fenstern
und Türen eines der Häuser als Bauruine hinterlassen
hatte, nachdem die Sparkasse 2002 die
Unregelmäßigkeiten erkannt und ihre in einem Teil
der Fälle noch ausstehenden Restzahlungen eingestellt hatte.
Sie erbrachte auch in diesen Fällen nur deutlich unter den
ausgezahlten Kreditvaluta liegende Beträge. Der Gesamtschaden
der Kreissparkasse belief sich (ohne Berücksichtigung der
Zinsen) auf gut 3,6 Mio. €.
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2. Fall 22 der Urteilsgründe (Komplex Ke. )
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Der Angeklagte beurkundete im November 2001 einen Vertrag über
den Verkauf einer Gewerbeimmobilie in Ke. zum Preis von 3,6 Mio. DM.
Die Sparkasse A. hatte einen Kaufpreisanteil in Höhe von 3
Mio. DM finanziert, wobei der vertraglich vereinbarte
Eigenkapitaleinsatz für die Finanzierungsentscheidung von
ausschlaggebender Bedeutung gewesen war. Tatsächlich
verfügte der Käufer nicht über das
erforderliche Eigenkapital. Die Kaufvertragsparteien beschlossen
deshalb in mehreren Zusatzvereinbarungen Modifikationen der
Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises, die schließlich in
einem Kauf-
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preisdarlehen in Höhe von 1 Mio. DM mündeten. Der
Angeklagte stellte in Kenntnis dieser Zusatzvereinbarungen die
Darlehensforderung gegenüber der Sparkasse fällig.
Die auf seinem Treuhandkonto eingegangene Darlehensvaluta zahlte er am
1. Februar 2002 unter bewusstem Verstoß gegen den
Treuhandauftrag der Sparkasse zum überwiegenden Teil an die
Verkäufer, zum Teil aber auch auf ein Konto der Ehefrau des
Käufers aus.
II.
1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den in der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts vom 29. Mai 2009 dargelegten Gründen
der Erfolg versagt. Soweit dem über 113 Seiten der
Revisionsbegründungsschrift eingerückten eigenen
Vorbringen des Angeklagten mehrere Aufklärungsrügen
zu entnehmen sein mögen, erscheint schon zweifelhaft, dass der
Verteidiger in einer dem § 345 Abs. 2 StPO entsprechenden
Weise die volle Verantwortung für den Inhalt auch dieser
Passagen übernommen hat. Jedenfalls ist das Vorbringen, wie
der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, so ungeordnet, dass
es den formalen Anforderungen an einen zulässigen
Revisionsvortrag im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht
genügt.
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2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in den 22
Fällen der Urteilsgründe hält
sachlich-rechtlicher Überprüfung stand.
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a) Dem Angeklagten oblag in dem Komplex B. aus den von ihm
übernommenen Verwahrungstreuhandverhältnissen jeweils
eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266
StGB gegenüber der Kreissparkasse. Dass die Sparkasse die
Treuhandaufträge jeweils erst zeitgleich mit der
Überweisung der einzelnen Darlehenstranchen versandt hatte, so
dass sie beim An-
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geklagten erst nach der Umbuchung vom Anderkonto auf das
Geschäftskonto der Kanzlei eingingen, nahm der Treugeberin
zwar die Möglichkeit zur Erteilung vorrangiger einseitiger
Verwahrungsanweisungen, entband den Angeklagten aber nicht von der
gesetzlichen Ausgestaltung der Verwahrungstreuhand durch
§§ 54 a ff. BeurkG.
b) Seine Vermögensbetreuungspflicht verletzte der Angeklagte
in den Fällen 1 bis 21 der Urteilsgründe jeweils in
zweierlei Hinsicht:
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aa) Durch die Umbuchungen von den Anderkonten auf das allgemeine
Geschäftskonto verstieß er gegen das Verbot des
§ 54 b Abs. 1 Satz 3 BeurkG und setzte die
treuhänderisch verwahrten Gelder einer schadensgleichen
konkreten Vermögensgefährdung aus. Anders als das
Landgericht anzunehmen scheint, trat eine solche
Vermögensgefährdung nicht erst durch die Umbuchungen
nach dem März 2001 ein, nachdem der Angeklagte
gegenüber einer eigenen Gläubigerin - der N.
Sparkasse - erstmals eine Monatsrate aus einer
Ratenzahlungsvereinbarung vom Juli 1998 schuldig geblieben war und
deshalb ein Pfändungszugriff wegen titulierter Forderungen in
einer Gesamthöhe von 5 Mio. DM drohte. Vielmehr führt
die Vermischung treuhänderisch verwahrter fremder mit eigenen
Geldern nur dann nicht zu einem Vermögensnachteil im Sinne des
§ 266 StGB, wenn der die Treuepflicht Verletzende
uneingeschränkt bereit und jederzeit fähig ist, einen
entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln
vollständig auszukehren (st. Rechtspr.; vgl. nur RGSt 73, 283,
285 f.; BGHSt 15, 342, 344 f.; BGH BGHR StGB § 266 Abs. 1
Nachteil 56), was hier angesichts der Feststellungen zur finanziellen
Lage des Angeklagten für alle von ihm veranlassten Umbuchungen
ausgeschlossen werden kann.
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Die Rechtsprechung des Senats zum voluntativen Vorsatzelement in
Fällen schadensgleicher Vermögensgefährdung
(BGH BGHSt 51, 100, 118 ff.; NStZ 2007, 704, 705) hat das Landgericht
dem angefochtenen Urteil in rechtsfehlerfreier Weise zu Grunde gelegt.
Dass der Angeklagte die Realisierung der Gefahr eines konkreten
Schadenseintritts billigend in Kauf genommen hatte, wird insbesondere
durch die Feststellung belegt, dass er angesichts seiner desolaten
finanziellen Lage keine andere Möglichkeit sah, die Einnahmen
aus seinem Notariat zu steigern. Auf die in mehreren Entscheidungen
jeweils nichttragend geäußerte abweichende
Rechtsauffassung des 1. Strafsenats, wonach der bedingte Vorsatz nicht
auch die Billigung eines eventuellen Endschadens umfassen
müsse (BGHSt 53, 199, 204 Rn. 17; so auch schon NJW 2008,
2451, 2452; offen gelassen durch den 3. Strafsenat Urt. v. 13. August
2009 - 3 StR 576/08 - Rn. 25), kommt es damit hier nicht an.
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bb) Der Angeklagte verstieß zudem durch die Auszahlungen der
hinterlegten Gelder in Kenntnis der Täuschung der
finanzierenden Sparkasse durch die Kaufvertragsparteien gegen seine
Verpflichtung aus § 54 d BeurkG. Hiernach hat der Notar von
der Auszahlung abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft
beteiligten Personen hiervon zu unterrichten, wenn hinreichende
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der
unwiderruflichen Anweisung an der Erreichung unerlaubter oder
unredlicher Zwecke mitwirken würde, oder einem Auftraggeber
durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher
Schaden erkennbar droht. Nach dieser Vorschrift hat nicht nur derjenige
Notar die Auszahlung zu unterlassen, der wegen eines erst nach Annahme
des Verwahrungsauftrags verdichteten Verdachts eines Betrugs zu Lasten
des Einzahlers Anlass hat, dessen Belange für
gefährdet zu halten. Das Verbot trifft vielmehr auch den
Notar, der bereits bei der der Verwahrung zu Grunde liegenden
Beurkundung davon Kenntnis hatte, dass die Beteiligten einen Betrug zum
Nachteil des künftigen Hinterlegers planen, und der deshalb
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nach § 14 Abs. 2 BNotO seine Amtstätigkeit insgesamt
hätte versagen müssen (BGH - NotS - NJW-RR 2009, 488,
489).
Durch die Auszahlungen fügte der Angeklagte der Treugeberin in
allen Fällen mit direktem Schädigungsvorsatz einen
Vermögensnachteil in Höhe der Differenz zwischen dem
Betrag der Darlehensvaluta und dem Wert der ihr gewährten
Sicherheiten zu. Dass das Landgericht den konkreten Wert der der
Kreissparkasse eingeräumten Grundpfandrechte zur Zeit der
schädigenden Verfügungen nicht festgestellt hat,
berührt den Bestand der Schuldsprüche nicht, da den
festgestellten Gesamtumständen hinreichend zu entnehmen ist,
dass sie keine ausreichende Sicherheit boten. Im Übrigen
belief sich in den Fällen 1 bis 4, 6 bis 9, 11 bis 13, 15 bis
16 und 18 der Urteilsgründe der durch die Auszahlungen
verursachte Schaden zumindest auf die Höhe der
Beträge der Kick-back-Zahlungen und der verdeckten
Vermittlungsprovisionen.
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c) Keiner Entscheidung bedarf damit, ob der Angeklagte auch insofern
treuwidrig handelte, als er Auszahlungen aus der Darlehensvaluta in
mehreren Fällen noch nach Kenntnisnahme vom Inhalt von
Zwischenverfügungen des Grundbuchamtes vornahm, durch die er
auf Eintragungshindernisse hingewiesen worden war. Das konnte der Senat
nicht beurteilen, weil das Landgericht den konkreten Inhalt der
Beanstandungen nicht festgestellt und nicht erörtert hat, ob
sich die jeweiligen Eintragungshindernisse aus Sicht des Angeklagten
als behebbar darstellten.
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Dass das Landgericht die einzelnen Umbuchungen der eingehenden
Darlehenstranchen auf das Geschäftskonto in jedem der 21
Vertragsverhältnisse zu je einer Untreuetat zusammengefasst
hat, beschwert den Angeklagten nicht.
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d) Komplex Ke. (Fall 22 der Urteilsgründe)
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aa) Die Verjährung ist im Fall 22 der Urteilsgründe
nicht durch den Durchsuchungsbeschluss vom 16. März 2005 (UA
S. 160) unterbrochen worden, da sich der ihm zu Grunde liegende
Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft zu diesem Zeitpunkt auf die
Verfolgung der Taten aus dem Verfahrenskomplex B. (Fälle 1 bis
21 der Urteilsgründe) beschränkte. Sie wurde aber
unterbrochen, indem das Oberlandesgericht F. den Angeklagten im
Klageerzwingungsverfahren beteiligte und ihm so spätestens
durch die Mitteilung seiner, die Fortführung der Ermittlungen
anordnende Entscheidung, bekanntgab, dass das Ermittlungsverfahren
gegen ihn eingeleitet worden war (§ 78 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
StPO).
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bb) Der Angeklagte verletzte die ihm gegenüber der Sparkasse
A. obliegende Vermögensbetreuungspflicht, indem er die
Darlehensvaluta entgegen dem ihm erteilten Treuhandauftrag ohne
Sicherstellung der vollen Kaufpreiszahlung auszahlte.
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cc) Durch die Aufrechnung der Restkaufpreisforderung mit einem Anspruch
des Käufers gegen die Verkäufer auf Auszahlung eines
Darlehens, das lediglich durch Begebung von Wechseln des
Käufers besichert worden war, war die Restzahlung nicht
sichergestellt. Indem der Angeklagte die Auszahlung in Kenntnis des
betrügerischen Vorgehens der Kaufvertragsparteien
gegenüber der Sparkasse vornahm, verstieß er zudem
auch hier gegen seine Verpflichtung aus § 54 d BeurkG.
Allerdings entsprach in diesem Fall der Wert der gestellten
Sicherheiten dem Betrag der Darlehensvaluta (UA S. 116). Der Angeklagte
fügte aber der Treugeberin einen Vermögensnachteil
zum Einen in Höhe des an die Käuferseite ausgezahlten
Teilbetrags zu; dass die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der
Geschädigten später zu einem teilweisen Ausgleich
führten, stellte lediglich eine den Schuldspruch nicht
berührende nachträgliche Schadenskompensation dar.
Zum Anderen setzte der Angeklagte die Treugeberin
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bewusst dem allgemeinen Risiko eines teilweisen Ausfalls mit ihrer
Forderung bei der absehbar erforderlichen Verwertung der Sicherheiten
aus. Dass der Angeklagte auch in diesem Fall die Realisierung der
Gefahr eines konkreten Schadenseintritts billigend in Kauf genommen
hatte, wird durch die Feststellungen auf UA S. 116 belegt.
3. Auch die Einzelstrafaussprüche und der
Gesamtstrafenausspruch halten der rechtlichen
Überprüfung stand.
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Ob der durch den Angeklagten verursachte Schaden in jedem Einzelfall
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes i.
S. d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. § 266
Abs. 2 StGB darstellte, kann angesichts der Verwirklichung von jeweils
zwei weiteren Regelfallbeispielen, nämlich der Nr. 1 Alt. 1
und der Nr. 4 der Vorschrift, dahinstehen.
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Die Entscheidungen über die Anrechnung der auf die
Bewährungsauflage erbrachten Leistungen
gemäß §§ 58 Abs. 2 Satz 2, 56 f.
Abs. 3 Satz 2 StGB sowie über die Kompensation einer
rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung weisen keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
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III.
Zur Kompensation einer überlangen Bearbeitungsdauer in der
Revisionsinstanz hat der Senat angeordnet, dass ein weiterer Monat der
verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gilt. Die
geringe zu Gunsten des Angeklagten ergangene Entscheidung rechtfertigt
eine Kostenermäßigung nach § 473 Abs. 4
StPO nicht.
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Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck
Appl Schmitt |
