BGH,
Beschl. v. 7.8.2007 - 3 StR 326/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 326/07
vom
7.8.2007
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf
dessen Antrag - am 7.8.2007 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Kleve vom 26. April 2007 aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen
insgesamt aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Einzelstrafe von fünf Jahren verurteilt und unter Einbeziehung
des "Urteils" der Strafkammer vom 7. Juli 2006 eine
Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten gebildet.
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1. Der Strafausspruch ist - wie die auf die Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten zutreffend beanstandet -
fehlerhaft. Die Strafkammer hat die
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Einzelstrafe dem Strafrahmen des § 29 a BtMG von einem bis
fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe entnommen und bei der
Strafrahmenwahl die zwingende Milderung wegen Beihilfe
gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB
übersehen. Soweit das Landgericht bei der Ablehnung eines
minder schweren Falles den Umstand berücksichtigt hat, dass
der Angeklagte lediglich in weisungsabhängiger Form
tätig war, was die Tat in einem milderen Licht erscheinen
lasse, wird dies der Bedeutung nicht gerecht, die nach der
Rechtsprechung dem Vorliegen vertypter Milderungsgründe
für die Prüfung zukommt, ob es sich um einen minder
schweren Fall handelt. Wenn das Landgericht - was unter den gegebenen
Umständen freilich nahe gelegen hätte - die Annahme
eines minder schweren Falles auch unter Berücksichtigung des
vertypten Milderungsgrundes abgelehnt hätte, wäre es
verpflichtet gewesen, den Strafrahmen des Grundtatbestandes
gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildern (so wie
es dies in dem Verfahren gehandhabt hatte, dessen Strafe es einbezogen
hat).
2. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Um dem neuen
Tatrichter die Möglichkeit zu geben, bei seiner Strafzumessung
von einem zutreffenden Schuldspruch auszugehen, hat der Senat - auf die
unbeschränkt eingelegte Revision - auch diesen mit aufgehoben,
obgleich er nur einen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten aufweist.
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a) Die Annahme, dass der Angeklagte nur Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge geleistet hat,
beruht auf einer unzureichenden rechtlichen Würdigung. Die
Erwägung, der Angeklagte habe "lediglich die Anwerbung der
Zeugin W. als Drogenkurierin für andere übernommen"
(UA S. 7), steht in Widerspruch mit der Feststellung auf UA S. 5,
wonach er ihr den Vorschlag unterbreitet habe, "für ihn" eine
größere Menge Rauschgift von Caracas nach Europa zu
transportieren. Sie lässt zudem die
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weiteren festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten
außer Betracht. Er hat den Transport organisiert, ihr
insbesondere Hotels und den Kontaktmann in Caracas benannt, die
Flugtickets für Hin- und Rückflug in seinem
Reisebüro besorgt und bar bezahlt, mit ihr während
der Reise telefonisch Kontakt gehalten und ist schließlich
nach Madrid geflogen, um sie dort vereinbarungsgemäß
am Flughafen abzuholen und das Rauschgift zu übernehmen.
b) Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die
Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an einem Rauschgiftumsatz
beteiligten Angeklagten als Beihilfe oder (Mit-)Täterschaft
beim Handeltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon
abhängig gemacht werden, ob er unmittelbar am Erwerb oder
Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist. Vielmehr ist der
jeweils konkrete Tatbeitrag insgesamt im Hinblick auf seine Bedeutung
für das Gesamtgeschäft zu betrachten (vgl. BGH NStZ
2007, 288; zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen).
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c) Diesen Maßstäben wird die rechtliche
Würdigung der Strafkammer nicht gerecht. Hierbei wäre
zu berücksichtigen gewesen, dass der Angeklagte nicht nur die
Anwerbung der Kurierin übernommen hatte, sondern den Transport
von Caracas nach Madrid als Kurierbetreuer maßgeblich
gestaltete und zudem die Drogen in Madrid zu übernehmen und
für ihre Weiterbeförderung zu sorgen hatte, was
bereits erheblich gegen eine bloß untergeordnete Beteiligung
spricht. In die Erörterung wäre auch einzubeziehen
gewesen, dass sowohl die Vorverurteilung als auch die
auffälligen Reise- und Geldbewegungen gegen eine einmalige
Verwicklung und für eine weitergehende Einbindung des
Angeklagten in eine Drogenschmuggelorganisation sprechen. Dies
erfordert eine neue tatrichterliche Bewertung.
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d) Da die Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen worden sind,
bleiben sie insgesamt aufrechterhalten. Dies hindert den neuen
Tatrichter nicht, darüber hinausgehende Feststellungen
insbesondere zur Straffrage zu treffen, die allerdings mit den
bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen.
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Für die Gesamtstrafenbildung weist der Senat darauf hin, dass
bei Anwendung des § 55 StGB (anders als bei § 31 Abs.
2 JGG) nicht die früheren Urteile, sondern nur die ihnen
zugrunde liegenden Strafen einzubeziehen sind (allgemeine Praxis und
st. Rspr.; vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 55
Rdn. 15).
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Tolksdorf Miebach Winkler
Pfister Hubert |
