BGH,
Beschl. v. 7.7.2009 - 3 StR 132/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 132/09
vom
7. Juli 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Zuhälterei u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf
dessen Antrag - am 7. Juli 2009 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Duisburg vom 30. Oktober 2008
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der
Beihilfe zur Zuhälterei in sechs tateinheitlichen
Fällen sowie der Beihilfe zum Einschleusen von
Ausländern in zwei Fällen, davon in einem Fall in
zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen schuldig ist,
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren
Menschenhandel in Tateinheit mit Beihilfe zur Zuhälterei in
sechs Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit
Beihilfe zum Menschenhandel, und wegen Beihilfe zum Einschleusen von
Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheits-
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strafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner
Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.
Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (tateinheitlich begangener)
Beihilfe zum schweren Menschenhandel und zum Menschenhandel nach den im
Tatzeitraum geltenden §§ 181 Abs. 1 Nr. 3, 180 b Abs.
2 StGB aF hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Den Feststellungen lassen sich keine entsprechenden Haupttaten des
gesondert Verfolgten G. entnehmen, die der Angeklagte durch seine
Tatbeiträge unterstützt haben soll. Damit fehlt es
insoweit bereits an der erforderlichen Grundlage für eine
Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe.
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a) Schwerer Menschenhandel
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aa) Nach § 181 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, der weitgehend der seit
dem 19. Februar 2005 geltenden, nunmehr allerdings als Erfolgsdelikt
ausgestalteten Regelung des § 232 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs.
3 Nr. 3 StGB entspricht, wird bestraft, wer
gewerbsmäßig eine andere Person anwirbt, um sie in
Kenntnis ihrer ausländerspezifischen Hilflosigkeit zur
Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution zu bestimmen. Im Urteil sind
weder das Anwerben noch die Absicht des G. , die von ihm in Brasilien
angesprochenen Frauen zur Aufnahme bzw. - soweit diese bereits zuvor
der Prostitution nachgingen - zur Fortsetzung ihrer Tätigkeit
zu bestimmen, hinreichend belegt.
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Das Tatbestandsmerkmal "Anwerben" im Sinne dieser Vorschrift ist
einengend auszulegen und setzt voraus, dass der Täter massiv
und nachdrücklich auf die Willensbildung des Tatopfers
einwirkt (vgl. BGH NStZ 1992, 434; BGH NStZ-RR 2004, 233). Zur Art und
Weise des Einwirkens des G. auf die
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sechs brasilianischen Frauen im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme in
Brasilien, verhält sich das Urteil nicht. Eine
Erörterung war jedoch mit Blick auf die sonstigen
Feststellungen unerlässlich. Denn gegen ein massives Vorgehen
des G. könnte sprechen, dass die Geschädigten aus
freien Stücken und in Kenntnis einengender Arbeits- und
Lebensbedingungen (Abgabe der weit überwiegenden
Einkünfte an G. , Eingehung einer Scheinehe) G. zum Zwecke der
Aufnahme bzw. Fortsetzung der Prostitution in ein für sie
fremdes Land folgten. Insbesondere lässt aber die
Feststellung, G. sei bei früheren Brasilienbesuchen von Frauen
angesprochen und von diesen gebeten worden, sie zur
Prostitutionsausübung mit nach Deutschland zu nehmen, es nicht
als fern liegend erscheinen, dass die sechs brasilianischen Frauen
bereits vor der Einflussnahme des Angeklagten entschlossen waren, die
Prostitutionsausübung im Ausland aufzunehmen oder dort
fortzusetzen. In diesem Fall läge auch die nach der
früheren Gesetzesfassung erforderliche Absicht des
Haupttäters fern, durch sein Werben die Frauen in Kenntnis
ihrer erwarteten Hilflosigkeit zur Aufnahme oder Fortsetzung der
Prostitution "zu bestimmen", in ihnen also einen entsprechenden
Entschluss erst hervorzurufen (vgl. Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 181 Rdn.
14, § 180 b Rdn. 9).
Hinzu kommt, dass eine Bestrafung nach dem Tatzeitrecht mit Blick auf
§ 2 Abs. 3 StGB nur dann in Betracht gekommen wäre,
wenn der Angeklagte nicht nur in einer entsprechenden Absicht gehandelt
hätte, sondern die Frauen darüber hinaus bereits
durch die Anwerbung gemäß § 232 Abs.1 Satz
1, Abs. 3 Nr. 3 StGB zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution
gebracht hätte. Dies kann den Feststellungen ebenfalls nicht
entnommen werden. Das Tatbestandsmerkmal "Dazu-Bringen" setzt voraus,
dass der Erfolg der Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution auf die
Einflussnahme des Täters zurückzuführen ist,
er also den bislang nicht vorhandenen Entschluss der Frauen, der
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Prostitution nachzugehen, erst hervorruft, oder die
Geschädigten von dem von ihnen gefassten Entschluss, die
Prostitution aufzugeben oder in geringerem Maße
auszuüben, abbringt (BGH NStZ-RR 2004, 233).
Dazu, ob die vier Frauen, die in Brasilien schon als Prostituierte
tätig waren, im hier maßgeblichen Zeitpunkt der
Kontaktaufnahme mit dem Angeklagten die Absicht hatten, diese
aufzugeben oder jedenfalls nicht mehr in dem bisherigen Umfang
auszuüben, teilt das Urteil nichts mit. Aber auch hinsichtlich
der beiden Frauen, die nach den Feststellungen die Prostitution in
Deutschland erst aufnahmen, ist aus den oben dargelegten
Gründen nicht zu erkennen, ob dies auf die Einflussnahme des
Angeklagten zurückzuführen war, oder ob sie bereits
zuvor entschlossen waren, diese Tätigkeit aufzunehmen.
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bb) Schließlich hat die Strafkammer, die der Zumessung der
Strafen für die Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung
jeweils den nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB
gemilderten Strafrahmen des § 181 Abs. 1 StGB aF zugrunde
gelegt hat, nicht bedacht, dass der Qualifikationstatbestand des
§ 181 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF (vgl. BGHSt 42, 179, 183) auf den
Gehilfen nur anwendbar ist, wenn dieser selbst
gewerbsmäßig gehandelt hat. Denn die
Gewerbsmäßigkeit ist, da in dieser Vorschrift das
Gewinnstreben des Täters im Vordergrund steht, ein
strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal im
Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (vgl. zu § 181 StGB aF
Lenckner/Perron aaO § 181 Rdn. 17; zu § 232 StGB
Eisele in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. §
232 Rdn. 27; Wolters in SK-StGB 64. Lfg., § 232 Rdn. 38).
Nicht gewerbsmäßig handelnde Beteiligte an einer
gewerbsmäßig begangenen Tat unterfallen danach dem
Strafrahmen des Grundtatbestands (hier: § 180 b Abs. 2 Nr. 1
StGB aF).
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Ausreichende Feststellungen dazu, dass der Angeklagte die
Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns
erfüllt hat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. vor
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§ 52 Rdn. 62), sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Die
Ausführungen des Landgerichts machen insbesondere nicht
deutlich, ob der Angeklagte nur einmal oder mehrfach von G.
für die von ihm geleisteten Dienste entlohnt wurde.
b) Menschenhandel
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Auch die Voraussetzungen des Menschenhandels sind im Urteil nicht
ausreichend dargelegt. Die zur Tatzeit geltende Regelung des §
180 b Abs. 2 StGB aF wurde durch die Neufassung in § 232 Abs.
1 Satz 1 und 2 StGB ebenfalls modifiziert. Nach der alten Gesetzeslage
machte sich wegen Menschenhandels strafbar, wer entweder (unter
Ausnutzung der ausländerspezifischen Hilflosigkeit oder in
Kenntnis, dass es sich um eine unter 21-jährige Frau handelt)
auf das Tatopfer einwirkte, um es zur Aufnahme oder Fortsetzung der
Prostitution zu bestimmen, oder wer das Tatopfer dazu brachte, diese
aufzunehmen oder fortzusetzen. In die Neufassung des § 232
Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 StGB hat nur noch die zweite
Tatalternative des "Dazu-Bringens" Eingang gefunden. Eine Bestrafung
wegen Menschenhandels nach Tatzeitrecht ist mit Blick auf § 2
Abs. 3 StGB deshalb ebenfalls nur dann möglich, wenn die
Einflussnahme des Täters den Erfolg der Aufnahme oder
Fortsetzung der Prostitutionsausübung herbeigeführt
hat. Dies ergibt das Urteil nicht. Es kommt deshalb nicht darauf an,
dass auch ein "Einwirken" im Sinne der ersten Tatvariante des
§ 180 Abs. 2 StGB nicht belegt ist (vgl. dazu BGHSt 45, 158,
161).
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Zum Tatbestandsmerkmal des "Dazu-Bringens" wird auf die
Ausführungen beim schweren Menschenhandel verwiesen. Die
Urteilsfeststellungen lassen darüber hinaus aber auch nicht
erkennen, dass die brasilianischen Frauen nach Aufnahme der
Prostitution in Deutschland diese (wieder) aufgeben oder
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jedenfalls nicht mehr in dem bisherigen Ausmaß
fortführen, diese also nicht mehr fortsetzen wollten.
Allerdings kam es während des Aufenthalts der Frauen in
Deutschland zu Gewaltanwendungen des G. zumindest gegenüber
einigen der Geschädigten. Dies geschah in einem Fall auch in
Gegenwart des Angeklagten. G. nahm darüber hinaus auch die
Pässe der Geschädigten an sich. Abgesehen davon, dass
der Angeklagte von dem zuletzt genannten Umstand keine Kenntnis hatte,
fehlt es an der Feststellung, dass die Gewaltanwendung dazu diente, die
Frauen zur Fortführung der Prostitution zu zwingen.
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2. Die Feststellungen zur Beihilfe des Angeklagten zur
Zuhälterei gemäß § 181 a Abs. 1
Nr. 1 und 2 StGB sind hingegen rechtsfehlerfrei getroffen.
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Jedoch stehen diese zum Nachteil der sechs brasilianischen Frauen
begangenen Taten im Verhältnis der Tateinheit, da sich die
Ausführungshandlungen des Haupttäters zeitgleich
gegen mehrere Frauen richteten (vgl. BGHSt 48, 314, 322).
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3. Die Verurteilung wegen Beihilfe zu den ausländerrechtlichen
Delikten des G. hat wiederum nur teilweise Bestand. Die
Urteilsgründe ergeben nicht, dass der Angeklagte in sechs
tatmehrheitlichen Fällen Beihilfe zum Einschleusen von
Ausländern geleistet hat.
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Nach den insoweit getroffenen Feststellungen vermittelte der Angeklagte
im März 2004 dem G. die Namen zweier Männer, die
bereit waren, mit zwei der brasilianischen Frauen eine Scheinehe
einzugehen. Einen weiteren potentiellen Scheinehemann benannte der
Angeklagte dem G. zwischen Juli 2004 und Anfang 2005. Jeweils
angestiftet durch G. schlossen zwei der brasilianischen Frauen im Mai
2004 und eine weitere Anfang 2005 mit den
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vom Angeklagten vermittelten Männern zum Schein die Ehe und
erwirkten alsbald nach der Eheschließung unter Vorlage der
entsprechenden Urkunden Aufenthaltserlaubnisse nach dem
Ausländergesetz bzw. nach dem Aufenthaltsgesetz.
Diesen Feststellungen sind lediglich zwei Beihilfehandlungen des
Angeklagten zu insgesamt drei Taten des Haupttäters G. nach
§§ 92 Abs. 2 Nr. 2, 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG bzw.
§§ 95 Abs. 2 Nr. 2, 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG - in
Kraft seit 1. Januar 2005 - zu entnehmen. Fördert der Gehilfe,
wie es hier bei der ersten Vermittlungstätigkeit geschehen
ist, durch denselben Tatbeitrag zeitgleich mehrere Einzeldelikte, so
werden ihm die Taten des Haupttäters als tateinheitlich
zugerechnet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NStZ-RR 2003, 265). Dies hat das
Landgericht verkannt. Der Angeklagte hat sich deshalb nach den
Feststellungen nur der Beihilfe zum Einschleusen von
Ausländern in zwei Fällen, davon in einem Fall in
zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht.
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Weitere Beihilfehandlungen zu den ausländerrechtlichen
Verstößen des G. im Zusammenhang mit der Erlangung
von Aufenthaltserlaubnissen für die übrigen drei
Frauen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Die dem G.
gewährten Darlehen des Angeklagten dienten nach den
Ausführungen des Landgerichts nur zur Deckung der angefallenen
Reise- und Unterhaltskosten (UA S. 5/6), nicht hingegen, wovon das
Landgericht im Rahmen der Ausführungen zur Strafzumessung
auszugehen scheint, der Finanzierung der Kosten für die
Scheinehen (UA S. 16).
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4. Der Senat hat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1
StPO den Schuldspruch dahin abgeändert, dass er von den
bisherigen Feststellungen getragen wird, und nur den Strafausspruch
aufgehoben. Es ist mit Blick auf die lange zurückliegenden
Tatzeiten und den Umstand, dass die Zeuginnen ersicht-
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lich nicht mehr ohne weiteres erreichbar sind,
auszuschließen, dass in einer weiteren Hauptverhandlung noch
zuverlässige Feststellungen zu einer Beteiligung des
Angeklagten am (schweren) Menschenhandel getroffen werden
können. Die nicht unwesentliche Änderung des
Schuldspruchs erfordert jedoch eine neue Strafzumessung. Zur Bemessung
der Einzelstrafen unter Berücksichtigung des
Verschlechterungsverbots verweist der Senat auf BGHR StPO §
358 Abs. 2 Nachteil 12.
5. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, den
Maßstab für die vom Angeklagten in Griechenland
erlittene Auslieferungshaft zu bestimmen (§ 51 Abs. 4 Satz 2
StGB).
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Becker Pfister Sost-Scheible
RiBGH Dr. Schäfer befindet
sich im Urlaub und ist daher
gehindert zu unterschreiben.
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