BGH,
Beschl. v. 7.5.2004 - 2 StR 24/04
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 24/04
vom
7.5.2004
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 7.05.2004
gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 26. August 2003
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der
Angeklagte der
unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt
im Bundesgebiet nach Abschiebung und mit Urkundenfälschung,
der unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem
Aufenthalt im Bundesgebiet nach Abschiebung und
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
zwölf Fällen schuldig ist,
b) in den Einzelstrafen für die Urkundenfälschung und
für die
unerlaubte Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt
am 18. Februar 2002 und davor sowie im Ausspruch über die
Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Aufenthalts in
zwei Fällen, Urkundenfälschung und
gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln (Heroin) in 12 Fällen unter
Einbezug der Strafen
aus der Verurteilung durch das Landgericht Frankfurt am Main vom 8.
Oktober
2002 (Az.: 5/20 Ns 5320 Js 10143.2/98) unter Auflösung der
dort gebildeten
Gesamtfreiheitsstrafe in ihre Einzelstrafen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren" verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des
Angeklagten mit
der Sachrüge und einer Verfahrensrüge.
II.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel
ersichtlichen Umfang
Erfolg, im übrigen erweist es sich aus den in der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts
dargelegten Gründen als unbegründet im Sinne von
§ 349
Abs. 2 StPO.
1. Die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der unerlaubten Einreise
und des unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet und der
Urkundenfälschung
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der
Angeklagte hatte einen verfälschten
kroatischen Reisepaß, der auf die Personalien M., geboren
am 22. Mai 1958, ausgestellt war, erworben und mit sich
geführt, um sich anläßlich
von Kontrollen mit der falschen Identität auszuweisen und
damit seine
illegale Einreise und seinen unerlaubten Aufenthalt zu verschleiern.
Bei der
Polizeikontrolle am 18. Februar 2002 hat er sich mit diesem
Paß ausgewiesen.
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Da aber damit tatbestandliche Ausführungshandlungen
zusammenfielen, nämlich
Gebrauchmachen von der verfälschten Urkunde und unerlaubter
Aufenthalt
im Bundesgebiet, ist Tateinheit (§ 52 StGB) gegeben (vgl. auch
Senge in
Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AuslG - Stand: 1. Mai 2000
-
§ 92 Rdn. 7).
Weitere Feststellungen sind nicht zu erwarten. Der Senat kann auch
ausschließen, daß sich der Angeklagte bei einem
Hinweis auf die Änderung
des Konkurrenzverhältnisses anders hätte verteidigen
können. § 265 StPO
steht deshalb einer Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.
Dies zwingt
jedoch zur Aufhebung der insoweit ausgeworfenen Einzelstrafen und der
Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann auch aus einem anderen Grund keinen
Bestand haben. Die Strafkammer hat die Zäsurwirkung des
Urteils des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. Oktober 2002 nicht beachtet. Nach
§ 55 Abs. 1 StGB ist eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn ein
rechtskräftig Verurteilter,
bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder
erlassen
ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der
früheren Verurteilung
begangen hat. Der Tatrichter, dem sich die Frage
nachträglicher Gesamtstrafenbildung
stellt, muß sich in die Lage des Richters versetzen, dessen
Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in
Frage kommt. Alle Strafen
für die vor jenem Urteil begangenen Taten sind auf eine
Gesamtstrafe zurückzuführen,
aber auch nur diese. Hat der Täter sich nach dem
früheren Urteil
erneut strafbar gemacht, so ist insoweit eine gesonderte Einzelstrafe
oder eine
weitere Gesamtstrafe festzusetzen. Dies hat das Landgericht nicht
beachtet.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Bildung
von zwei Gesamtfreiheits-
5 -
strafen für den Angeklagten günstiger wäre
als die von der Strafkammer gebildete
Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren.
3. Die Feststellungen zu den von der Aufhebung betroffenen Einzelstrafen
und zur Gesamtstrafe sind von den Rechtsfehlern nicht berührt
und können
bestehen bleiben.
Der neue Tatrichter wird im übrigen Gelegenheit haben, der
Behauptung
der Revision nachzugehen, der Angeklagte habe 20.000 DM zur
Erfüllung von
Bewährungsauflagen geleistet.
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Fischer Roggenbuck |
