BGH,
Beschl. v. 8.1.2009 - 4 StR 117/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 117/08
vom
8. Januar 2009
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 265 a Abs. 1
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des
§ 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein
Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem
Anschein umgibt, er erfülle die nach den
Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen
Voraussetzungen.
BGH, Beschluss vom 8. Januar 2009 - 4 StR 117/08 - OLG Naumburg
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1.
2.
3.
wegen Erschleichens von Leistungen
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am
Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein und Athing, die Richterin am
Bundesgerichtshof Solin-Stojanović und den Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann am 8. Januar 2009 beschlossen:
Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des
§ 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein
Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem
Anschein umgibt, er erfülle die nach den
Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen
Voraussetzungen.
Gründe:
I.
1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten B. am 6. Juni 2007 und die
Angeklagten G. und Ba. am 26. September 2007 jeweils von dem Vorwurf
des Erschleichens geringwertiger Leistungen in mehreren Fällen
freigesprochen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte B.
in der Zeit vom 29. September 2006 bis zum 20. Dezember 2006 in sieben
Fällen, der Angeklagte G. in der Zeit vom 20. November 2006
bis zum 9. Januar 2007 in sechs Fällen und die Angeklagte Ba.
in der Zeit vom 10. März 2007 bis zum 5. Juni 2007 in 14
Fällen öffentliche Verkehrsmittel
(Straßenbahnen) der H. V. AG (H. ) benutzt, ohne - wie bei
Fahrausweiskontrollen festgestellt wurde - im Besitz eines
gültigen Fahrscheins zu sein. Die Angeklagten hatten sich
jeweils bemüht, durch ihr
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Verhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken,
als nutzten sie die Straßenbahn mit einem gültigen
Fahrausweis.
Das Amtsgericht hat in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten
keine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat die Auffassung
vertreten, ein unauffälliges oder unbefangenes Benutzen eines
öffentlichen Verkehrsmittels ohne Entgelt reiche nicht aus, um
das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens im Sinne des § 265 a
Abs. 1 StGB zu erfüllen.
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Gegen diese Urteile wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren
Revisionen, mit denen sie die Rechtsauffassung des Amtsgerichts
beanstandet. Die Generalstaatsanwaltschaft Naumburg hält die
Revisionen der Staatsanwaltschaft für begründet und
hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen.
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2. Das zur Entscheidung über die Revisionen berufene
Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigt, die Revisionen der
Staatsanwaltschaft als unbegründet zu verwerfen.
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Es ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen
herrschenden Meinung (vgl. Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 265 a Rdn.
11; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 265 a Rdn. 34 ff.; Wohlers in
Münch-Komm § 265 a Rdn. 53 ff.; Fischer StGB 56.
Aufl. § 265 a Rdn. 6, 21; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl.
§ 265 a Rdn. 6 a, jeweils m.w.N.) - der Ansicht, dass ein
Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel im
Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der
Täter sich mit einem täuschungsähnlichen
oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; allein
die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne
gültigen Fahraus-
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weis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder
sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies
folge zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs "Erschleichen", zum
anderen aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der
§§ 263 bis 265 b StGB.
An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht
Naumburg durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom
10. März 1989 - 1 Ss 635/88 (NJW 1990, 924, 925), des
Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Dezember 1990 - 2a Ss
119/90 (NStZ 1991, 587, 588) sowie der Oberlandesgerichte
Düsseldorf vom 30. März 2000 - 2b Ss 54/00 - 31/00 I
(NJW 2000, 2120, 2121) und Frankfurt a.M. vom 16. Januar 2001 - 2 Ss
365/00 (NStZ-RR 2001, 269, 270) gehindert. Diese Oberlandesgerichte
vertreten die Auffassung, dass unter dem Erschleichen einer
Beförderung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes
der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich
der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er
sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt.
Eines heimlichen Vorgehens des Täters, einer List, einer
Täuschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen
bedürfe es nicht; das Erschleichen einer Beförderung
entfalle auch nicht deshalb, weil der Zugang zum Verkehrsmittel nicht
kontrolliert werde.
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Das Oberlandesgericht Naumburg hat deshalb die Sache
gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem
Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage
vorgelegt:
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"Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung im
Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB, wenn er ein Verkehrsmittel
benutzt, ohne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen
des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises zu
sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung
durch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu ermöglichen
oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?"
3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage zu
bejahen und wie folgt zu beschließen:
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"Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des
§ 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein
Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und dabei den Anschein erweckt, er
erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des
Betreibers erforderlichen Voraussetzungen".
II.
Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind
gegeben.
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Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht
Naumburg kann die Revisionen der Staatsanwaltschaft nicht wie
beabsichtigt verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Senats (Urteil
vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74) sowie zahlreicher Oberlandesgerichte
abzuweichen. Neben den vom vorlegenden Oberlandesgericht bereits
genannten Judikaten stehen auch die Entscheidungen des Bayerischen
Obersten Landesgerichts vom 21. Februar 1969 - RReg 3 a St 16/69 (NJW
1969, 1042, 1043) und vom 4. Juli 2001 - 5 St RR 169/01 (wistra 2002,
36) sowie des Oberlandesgerichts Koblenz vom
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22. November 1994 - 2 Ss 332/94 (NStE Nr. 6 zu § 265 a StGB)
der beabsichtigten Verwerfung entgegen.
III.
Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage - im Wesentlichen - in
Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der
herrschenden Rechtsprechung wie aus der Beschlussformel ersichtlich.
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1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschalten
vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger
Kontrollen voraus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der
Begriff der "Erschleichung" lediglich die Herbeiführung eines
Erfolges auf unrechtmäßigem, unlauterem oder
unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 8. Bd.
[1999], Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl. Bd. 2 S. 1217). Er
enthält allenfalls ein "täuschungsähnliches"
Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch
unauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist,
dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung
überwinden oder eine Kontrolle umgehen muss.
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2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen"
verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des
Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tatbestandsmerkmal schon im Hinblick auf
seine Funktion der Lückenausfüllung eine weitere
Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu
beanstanden, unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes
der Ordnung widersprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der
Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er
sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt
(BVerfG Beschluss vom 9. Februar 1998 - 2 BvR 1907/97 =
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NJW 1998, 1135, 1136; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 7. April 1999 - 2
BvR 480/99).
3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die
Auslegung des Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen
Rechtsprechung.
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Die Vorschrift des § 265 a StGB geht, soweit sie das
"Schwarzfahren" unter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle
vom 28. Juni 1935 zurück (RGBl. I 839, 842). Sie sollte vor
allem die Lücke schließen, die sich bei der
Erschleichung von Massenleistungen bezüglich der Anwendung des
§ 263 StGB ergaben (vgl. Lenckner/Perron aaO § 265 a
Rdn. 1; Tiedemann aaO § 265 a Rdn. 1-3; Falkenbach, Die
Leistungserschleichung, 1983, S. 70, 75-77).
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Das Reichsgericht hatte bereits im Jahre 1908 in einem
"Schwarzfahrerfall" entschieden, dass der Tatbestand des § 263
StGB keine Anwendung finden könne, da nicht festgestellt war,
in welcher Weise sich der Täter die Möglichkeit zur
Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbeiter
getäuscht hatte (RGSt 42, 40, 41); es hatte angeregt, die
bestehende Strafbarkeitslücke für sogenannte blinde
Passagiere durch eine neue Strafvorschrift zu schließen.
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Die im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265 a
StGB entsprach fast wörtlich dem § 347 (Erschleichen
freien Zutritts) des Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen
Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begründung es unter
anderem heißt: "Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit
Einschleichen. Auch wer offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so
benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den
Eintritt. Auch ein bloß passives Verhalten kann den
Tatbestand des Erschleichens erfüllen; so fällt auch
der Fahrgast ei-
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ner Straßenbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen
einer bestehenden Verpflichtung nicht um die Erlangung eines
Fahrscheins kümmert" (Materialien zur Strafrechtsreform, 4.
Band, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches 1927 mit
Begründung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], Bonn 1954
[Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen vom 28. Juni 1935 und
die amtlichen Begründungen, Amtliche
Sonderveröffentlichungen der Deutschen Justiz Nr. 10, S. 41).
Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen,
in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch
täuschungsähnliches oder manipulatives Verhalten
Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen
unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden
Verhältnisse insoweit geändert haben, als heute, auch
zu Gunsten einer kostengünstigeren Tarifgestaltung, auf
Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird (vgl. hierzu Rengier
Strafrecht BT I 6. Aufl. § 16 Rdn. 6; Schmidt/Priebe
Strafrecht BT II 4. Auflage Rdn. 512). Der Gesetzgeber hat die
Bestimmung so weit gefasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen
angewendet werden kann (vgl. Senatsurteil vom 8. August 1974 - 4 StR
264/74).
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4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls
für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Erschleichens im
Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich,
dass § 265 a Abs. 1 StGB trotz der Angriffe von Teilen des
Schrifttums gegen diese Rechtsprechung und trotz verschiedener
Reformvorhaben unverändert gelassen wurde.
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Zwei Gesetzesentwürfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des
Bundesrates (BTDrucks. 12/6484; BTDrucks. 13/374), der für
eine Beförderungserschleichung eine Beschränkung des
§ 265 a StGB auf wiederholtes Handeln oder solches unter
Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einführung eines
Ordnungswidrigkeitstatbestandes für erstmaliges Schwarzfahren
vorsah, ist nach einer ersten Beratung im Bundestag nicht weiter
behandelt worden. Der Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis
90/Die Grünen, der unter anderem die Streichung der
Alternative "Beförderung durch ein Verkehrsmittel" in
§ 265 a StGB und die Ersetzung durch einen
Bußgeldtatbestand vorsah (BTDrucks. 13/2005), wurde
während der Beratungen zum 6. StrRÄndG abgelehnt
(BTDrucks. 13/9064 S. 2, 7). Auch die Vorschläge der
niedersächsischen Kommission zur Reform des Strafrechts, die
eine ersatzlose Streichung des § 265 a StGB gefordert hatte,
und der hessischen Kommission "Kriminalpolitik", die eine
Ergänzung der dritten Alternative des § 265 a Abs. 1
StGB um das Merkmal der Täuschung einer Kontrollperson
vorgeschlagen hatte, gaben dem Gesetzgeber keine Veranlassung zu einer
Änderung bezüglich der
Beförderungserschleichung.
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5. Schließlich führt auch der Vergleich mit den
anderen Tatbestandsalternativen des § 265 a Abs. 1 StGB zu
keiner anderen Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen". Zwar
erfordert die unberechtigte Inanspruchnahme von Automatenleistungen
oder von Leistungen eines öffentlichen Zwecken dienenden
Telekommunikationssystems in der Regel eine aktive Manipulation oder
Umgehung von Sicherungsmaßnahmen. Dies folgt aber daraus,
dass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht
werden. Im Unterschied dazu wird die Beförderungsleistung
dadurch für eine bestimmte Person erbracht, dass diese in das
ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmittel einsteigt und sich
befördern lässt; eine vergleichbare aktive Umgehung
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Kontrolleinrichtungen beim Zugang zu einem Verkehrsmittel ist daher
schon der Sache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG Frankfurt a.M.
NStZ-RR 2001, 269, 270). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der
Anschein ordnungsgemäßer Erfüllung der
Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem
Beförderungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es
genügt vielmehr, dass sich der Täter lediglich
allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.
6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des
"Schwarzfahrens" angeführt werden (vgl. nur Albrecht NStZ
1988, 222 f., 224; Alwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO § 265 a
Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies für die Auslegung des §
265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, dem
Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu
verwirklichen.
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Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann |
